Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 110/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0017135
RECURSO DE APELACIÓN 110/2018
SENTENCIA NÚMERO 119/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
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En la Villa de Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 110/2018 interpuesto por D.
Valentín , representado por el Procurador D. Héctor Luis Oliván Guillaume y dirigido por el Letrado D. Pedro
Pablo Fernández Grau, contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 365/2015. Siendo parte
apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 365/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Valentín contra la resolución del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 20 de Mayo de 2015, que se describe en el primer antecedente de hecho, por ser conforme al ordenamiento jurídico. Con imposición al recurrente de las costas del juicio con el límite expresado en el Fundamento Jurídico VII'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 18 de diciembre de 2017, la representación procesal del recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, presentando el Ayuntamiento de Madrid escrito el 17 de enero de 2018, oponiéndose a la apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 14 de febrero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 20 de Mayo de 2015, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Control de la Edificación del mismo Ayuntamiento de fecha 9 de Marzo de 2015, que en expediente nº NUM000 acordó requerirle para que en plazo de dos meses procediera a solicitar la oportuna licencia que ampare las obras realizadas (ampliación de vivienda ocupando la terraza de planta NUM002 ) en la finca sita en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid.

La sentencia apelada desestima el recurso en base a las siguientes consideraciones.

La primera es en relación con el motivo articulado referido a la falta de competencia por razón de la materia del Gerente del Distrito, considerando la sentencia que el Gerente es competente conforme a lo establecido en la sentencia de esta Sala y Sección de 16 de diciembre de 2015, recurso 715/2014. La segunda consideración es que en cuanto al motivo referido a la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, ' no aporta DON Valentín ninguna prueba que acredite que las obras se habían terminado antes de los cuatro años inmediatamente anteriores a la notificación de la resolución impugnada que le requiere su legalización '. En cuanto al motivo relativo a los principios de confianza legítima y de buena fe que los cifra el demandante en la dejación de funciones del Ayuntamiento permitiendo que existan otros cerramientos iguales sin licencia urbanística, dice la sentencia apelada que "Cabe decir al respecto que ya en la S.T.S. de 1 de Febrero de 1999 (Aranzadi 1633) se recuerda que ' este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender en el ámbito del Derecho público situaciones contrarias al ordenamiento jurídico o cuando el acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma.

(...)". Y en cuanto al motivo referido a la ilicitud de las pruebas obtenidas desde el interior de la vivienda o desde el aire por vulneración del derecho a la intimidad personal o familiar, dice la sentencia que aparte de que el hecho de la realización de la ampliación de la vivienda es admitido por el recurrente, en el acta de inspección municipal queda constancia de la obra desde la vía pública y que 'Finalmente, tampoco las fotografías aéreas que aporta también el acta de inspección ponen de manifiesto ningún fenómeno o hecho perteneciente al ámbito de intimidad que alberga y protege el edificio como para invalidarlas como prueba' El apelante articula en su recurso de apelación cuatro motivos. En el primero vuelve a insistir en la falta de competencia por razón de la materia del Director General de Control de la Edificación. En el segundo considera que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística ejercitada por la Administración ha caducado. En el tercero vuelve a aducir la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima. Y en el cuarto aduce que las pruebas se han obtenido por la Administración vulnerando los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar.



SEGUNDO.- En el primer motivo se alega la falta de competencia del Director General de Control de la Edificación para dictar el acto.

Este motivo no puede acogerse ya que la competencia para tramitar y, en su caso, resolver los expedientes relativos a la protección y restablecimiento de la legalidad urbanística, (sin perjuicio de las competencias que en estas materias se atribuyen a los órganos de los Distritos), viene atribuida a la Dirección General de Control de la Edificación, conforme a lo establecido en el apartado 1.1.2.c) del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 17/01/2013,(BOAM de 21/01/2013, (no de 2014, como se dice en la orden de legalización recurrida), sin que dicha competencia haya quedado afectada por los Acuerdos de la misma Junta de Gobierno de 6/02/2014; 29/04/2014; y 11/09/2014.

Además y como recoge la sentencia apelada, en sentencia de esta Sala y Sección de 16/12/2015, recurso 715/2014, hemos dicho: "La cuestión así planteada tiene su origen en el contenido de los Acuerdos de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de fechas 5 de enero de 2012 (' Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda. Organización, estructura y delegación de competencias en su titular y en los titulares de los órganos directivos ') y 26 de enero de 2012 (' Organización y estructura de los Distritos y delegación de competencias en las Juntas Municipales, en los Concejales Presidentes y en los Gerentes de los Distritos '). Así, mientras que el primero de los citados Acuerdos atribuye la competencia en materia de disciplina urbanística, por delegación de la Junta de Gobierno, al Director General de Control de la Edificación (artículo 11.1.1.2.b)), el segundo de los Acuerdos citados atribuye idéntica competencia, también por delegación de la Junta de Gobierno, a los Gerentes de Distrito (artículo 6.5.k)). Dicha aparente contradicción es resuelta por el Juzgador de la instancia acudiendo a la Disposición Derogatoria Única de éste último Acuerdo, por el que se establece la derogación de 'todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan o contradigan lo establecido' en el propio Acuerdo. De esta forma, llega a la conclusión de que la competencia en la materia que nos ocupa queda establecida, por delegación de la Junta de Gobierno en los Gerentes de Distrito.

La Sala no comparte dicho criterio por las razones que a continuación se exponen. En efecto, el Acuerdo de 26 de enero de 2012, por el que se viene a establecer la organización y estructura de los Distritos, contempla y regula las competencias atribuidas de los distintos órganos de los Distritos, con particular referencia a las delegadas por la Junta de Gobierno. Concretamente, el artículo 3.2 se ocupa de la competencias delegadas en las Juntas Municipales de los Distritos, el artículo 4 se refiere a los Concejales Presidentes, y el artículo 6 a los Gerentes de los Distritos. Pues bien, todos y cada uno de los preceptos citados, previamente a la enumeración de las competencias atribuidas por delegación a los respectivos órganos de los Distritos, previenen que ello se efectúa 'sin perjuicio de las competencias atribuidas o delegadas en otros órganos o servicios municipales'.

Esto es, la atribución y reparto competencial establecido en el citado Acuerdo deja a salvo ('sin perjuicio') las competencias atribuidas o delgadas en otros órganos o servicios municipales, por lo que la nueva ordenación o atribución competencias no supondrá, en ningún caso, ninguna derogación o modificación de la que pudiera haberse establecido con anterioridad en favor de otros órganos o servicios municipales. Dicho de otro modo, el reparto o atribución competencial, por delegación de la Junta de Gobierno, sólo surtirá efecto cuando no contradiga o menoscabe alguna atribución competencial realizada con anterioridad. En definitiva, el reparto competencial que se efectúa en el Acuerdo de 26 de enero de 2012 debe entenderse supeditado a cualquier atribución competencial por delegación que hubiese efectuado la propia Junta de Gobierno, de tal forma que si existiese una delegación anterior en órgano o servicio municipal distinto al contemplado en dicho Acuerdo se dará preferencia a dicha otra concreta delegación.

Pues bien, el artículo 6.5.2.b) del citado Acuerdo de 26 de enero de 2012 atribuye, por delegación, competencia a los Gerentes de Distrito en materia de disciplina urbanística, y dicha delegación, como ya hemos dicho, se efectúa sin perjuicio de las ya delegadas en otros órganos o servicios municipales. Por su parte, el artículo 11.1.1.2.b) del Acuerdo de 5 de enero de 2012 atribuye idéntica delegación competencial en favor de la Dirección General de Control de la Edificación por lo que, de acuerdo con lo hasta ahora dicho, deberá darse prevalencia a ésta delegación competencial respecto de la atribuida a los Gerentes de Distrito'.

Esta conclusión es idéntica si tenemos en cuenta el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de 17 de enero de 2013.



TERCERO.- En el segundo motivo considera que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística ejercitada por la Administración ha caducado al haber transcurrido más de cuatro años dese la fecha de terminación de las obras en el año 2010, hasta la notificación del requerimiento de legalización.

El motivo no puede acogerse por los mismos e impecables razonamientos contenidos en la sentencia apelada y que asumimos en su integridad.

Una precisión inicial debemos hacer y es que debemos tener presente que la prueba sobre la fecha en que se terminó de construir la obra incumbe al propietario que ha realizado la mismas, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990) que señala que la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no la soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del ' dies a quo' que en el plazo se examina y que el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad.

Pues bien, el recurrente no ha conseguido acreditar la fecha de total terminación de las obras pues la prueba en la que se basa para sostener el motivo se refiere a unas facturas aportadas al expediente administrativo que debemos reputar completamente insuficientes para acreditar la fecha de terminación de las obras. Asumimos y reproducimos el análisis de las pruebas que hace la sentencia apelada: "En el expediente administrativo aporta para demostrar la terminación de la obra unas facturas de materiales de construcción emitidas entre Junio y Octubre de 2010 (folios 6 a 17) sin mención del destinatario en el membrete correspondiente, salvo una de 28 de Junio de 2010 (folio 10), que sí menciona al recurrente.

Aun suponiendo que todas ellas se emitieran por compras de material que hiciera éste, no acredita ello que tales materiales se aplicaran a la ampliación de la vivienda que se le requiere legalizar. Como tampoco acredita que se aplicaran a dicha obra la compra de suelo laminado y elementos de instalación eléctrica en Leroy Merlin (folios 22 y 23) o a proveedor innombrado del folio 25 (que además se refiere a clientes varios), ni la de ventanas de aluminio del folio 26 a la firma Lagar y Pérez Aluminios S.L., en la que como cliente aparece un tal ' Valentín '. Todas ellas acreditan únicamente que se adquirió ese material, pero no que se destinara a la mencionada obra de ampliación de la vivienda. Pero, aun cuando hubiere sido así, tampoco acreditan cuándo se terminó la obra. (...) Y lo mismo cabe decir de la compra de muebles de las facturas de los folios 18 a 21 o de una Panasonic del folio 24. Así pues, todas las facturas acreditan tan sólo que se compró material y mobiliario en la fecha que en ellas se dice, pero no que se refieran a la obra de ampliación que se requiere legalizar al demandante".

Aparte de ello, la fotografía aérea que se aportó con la demanda, como dice la sentencia apelada, 'ni permite comprobar con nitidez la obra de ampliación de la vivienda, ni especifica que se trate de una fotografía anterior al 18 de Febrero de 2011'.



CUARTO.- En el tercer motivo se alega la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima. Alega el apelante que 'El Ayuntamiento, a través de la conducta arbitraria de sus resoluciones y de la persecución de índole inicua igualmente, está creando al convicción o expectativa en multitud de dueños de viviendas de la posibilidad de crear un cerramiento, sin que ello suponga una actuación contraria a la legislación'.

El motivo no puede acogerse. Como bien dice la sentencia apelada, "Cabe decir al respecto que ya en la S.T.S. de 1 de Febrero de 1999 (Aranzadi 1633) se recuerda que ' este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender en el ámbito del Derecho público situaciones contrarias al ordenamiento jurídico o cuando el acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma.

(...)".

Debemos afirmar que no cabe invocar los principios de buena fe y confianza legítima para soslayar el cumplimiento de la legalidad urbanística y para oponerse al ejercicio por parte del Ayuntamiento de su potestad para el restablecimiento de la legalidad urbanística.



QUINTO.- Y en el cuarto motivo aduce que las pruebas se han obtenido por la Administración vulnerando los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar.

El motivo no puede acogerse. Debemos traer en este punto a colación lo que ya esta Sala y Sección en sentencia de 5/2/2018, recurso 291/17 hemos señalado: "Para resolver este motivo debemos destacar que el Tribunal Constitucional, en sentencia 70/2009, de 23 de marzo de 2009, ha señalado lo siguiente: ' constituye doctrina consolidada de este Tribunal que el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE , estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Además el art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros , sean éstos poderes públicos o simples particulares ( STC 85/2003, de 8 de mayo , FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 5, por todas). De lo que se deriva que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida ( STC 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 2, y jurisprudencia allí citada)'".

Aplicada esta doctrina al caso enjuiciado, no cabe apreciar vulneración de los derechos fundamentales invocados pues como impecablemente razona la sentencia apelada, aparte de que el propio apelante reconoce la realización de las obras sin contar con la preceptiva licencia urbanística, en el acta de inspección urbanística levantada se recoge el modo de proceder del inspector, el cual comprobó 'desde la vía pública' que se habían ejecutado obras de ampliación dela vivienda, obteniendo fotografías desde la vía pública y anexándose al acta dos fotografías aéreas. La conclusión no puede ser otra que la de considerar que no ha habido inmisión en el ámbito propio y reservado del recurrente pues la inspección se realizó desde la vía pública, espacio accesible a todos e igualmente las fotografías aéreas son accesibles a cualquier persona.

En definitiva, no se produjo vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, ni las pruebas que sustentan la actuación administrativa fueron obtenidas de forma ilegítima, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

Por todo ello, debe desestimarse la apelación interpuesta.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso al desestimarse el recurso de apelación, las costas deben imponerse el apelante, si bien con el límite máximo de honorarios del Letrado del Ayuntamiento de 1.500 euros, atendida la complejidad del caso y la actividad desplegada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Valentín , contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 365/2015; con condena en las costas de la apelación al apelante, con el límite establecido en el FD

SEXTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0110-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0110-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María Soledad Gamo Serrano Dª. Natalia de la Iglesia Vicente