Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 332/2018 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10119/2020
Recurso Apelación núm. 332/18
Guadalajara
S E N T E N C I A Nº 119
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los
presentes autos número 332/18 del recurso de Apelación seguido a instancia de Dª. Melisa , representada
por la Procuradora Sra. Gómez Ibáñez y dirigida por el Letrado D. Jorga Juan Hidalgo Romero, contra
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GUADALAJARA, que ha estado representada y dirigida por el Sr.
Abogado del Estado, sobre PERMISO DE RESIDENCIA; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Raquel
Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara se dictó sentencia en fecha 6 de septiembre de 2.018 en autos P.A. 85/2018 cuyo fallo literalmente era el siguiente: 'Desestimando el recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada en el presente procedimiento, desestimando los pedimentos de la demanda. No se realiza imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución de interpuso recurso de apelación por Dª. Melisa a cuya estimación se opuso el Sr. Abogado del Estado.



TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite y sustanciado por sus prescripciones legales en el Juzgado, que llevó en su momento las actuaciones a la Sala, que sin necesidad de visto ni de conclusiones, señaló para votación y fallo del recurso el día 7 de julio de 2.020, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de febrero de 2.018 del Subdelegado del Gobierno en Guadalajara por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la apelante contra la resolución de 16 de enero de 2.018 de la Oficina de Extranjeros de dicha Subdelegación por la que se denegaba la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión solicitada.

La desestimación se fundamentaba en lo siguiente: 'una vez examinada la documentación aportada y las circunstancias concurrentes, no se reúnen todas las condiciones exigidas en el artículo 2.bis, del precitado Real Decreto 240/2007 , al no estar acreditado que el solicitante se encuentra a cargo del ciudadano de la Unión', en tanto, según los antecedentes de hecho de la resolución en cuestión, verificadas las remesas efectuadas, que no suponen en cómputo anual, en una cantidad de la menos el 51% del PIB per cápita del país de origen, por cada persona para las que solicita otorgar el derecho de Familiar de Ciudadano de la Unión, unido a la lejanía del parentesco de la solicitante.'.

La sentencia de instancia confirma la resolución administrativa y parte de la exigencia de que los recursos destinados por el ciudadano de la Unión al ciudadano del tercer país que solicita la tarjeta de residente comunitario colman la exigencia de tenerla a su cargo, lo que entiende que no concurre a la vista de lo razonado por la Administración.

Se interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba porque, según se dice, consta en el expediente suficiente material que acredita la dependencia de su tía, sin que la sentencia motive la razón por la que considera lo contrario.



SEGUNDO.- La hoy apelante, de nacionalidad peruana y nacida el NUM000 de 1.991, solicitó el día 9 de enero de 2.018 tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea respecto de su tía Dª. Santiaga de nacionalidad española y residente en España. Se acompañaba determinada documentación entre la que se encontraba justificación de remesas de dinero enviadas por la Sra. Santiaga a su sobrina desde el 7 de noviembre de 2.016 hasta el 10 de noviembre de 2.019. Junto al recurso de alzada interpuesto contra la inicial resolución denegatoria de 16 de enero de 2.018, se acompañó declaración jurada de Dª. Santiaga en la que se aseguraba que su sobrina estaba a su cargo desde que tenía 11 años, primero en Perú, y luego en España, desde donde la enviaba dinero para subsistir dado que carecía de ingresos y de trabajo, viviendo en situación precaria.

La pretensión de la Sra. Melisa se encuentra regulada en el art. 2.bis del R.D. 240/2007 que establece: ' Artículo 2 bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de : a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1º. Que en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él. ...'.

A tal efecto, el apartado 2 del citado artículo, señala que deberán aportarse junto a la solicitud b) En los casos contemplados en la letra a), documentos acreditativos de la dependencia.

Las resoluciones impugnadas parte de que el concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado en relación con la situación del familiar dependiente, y ante la falta de normas más precisas n la Directiva 2004/18, así como el empleo de la expresión 'de conformidad con su legislación nacional' en el artículo 3, apartado 2, de esta, se considera que cada Estado miembro dispone de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a la elección de los factores que han de tenerse en cuenta. En este mismo sentido, ante la falta de criterios objetivos, la Administración toma con carácter orientativo para la evaluación de la solicitud el art. 53.e) del RD 557/2011, de 20 de abril, que sí alude al concepto de familiares a cargo, indicando que: 'Se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante, cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del PIB per cápita en cómputo anual del país de residencia de este.'.

El Juez de instancia refrenda esta idea. Aún sin mayor extensión y detalle, concluye la desestimación del recurso por la razón que ofrece la Administración, de modo que no puede imputarse falta de motivación que genere indefensión a la parte.

Se trataba de una cuestión objetiva y era que la transferencia de fondos de la ciudadana española a su sobrina no representaban el 51% del PIB preceptivo en conjunto anual en el país de residencia de la solicitante.



TERCERO.- La Sala, aún manteniendo la decisión adoptada por la Administración y por la sentencia apelada una vez valorada la prueba obrante en autos, sin embargo no considera adecuado la aplicación al caso por analogía del art. 53.e) del R.D. 557/2011.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero de 2.0012, rec. 5358/2010 donde se contiene un profundo estudio comparativo de las Directivas 2004/38 y 2003/86 concluyéndose que el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Así se dice en el Fundamento Jurídico

SEXTO de la citada sentencia: '... Así las costas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país).

En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'descendientes director mayores de 21 años a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con arreglo a los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de descendientes mayores de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido, el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que 'se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión Europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión. Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante con el protección de la familia de quien -no se olive- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho. ...'.

Pues bien, aun no aceptando ese criterio adoptado por la Administración para concluir que la Sra. Melisa no se encontraba a cargo de su tía, a efectos de denegar la tarjeta solicitada, el análisis de las actuaciones obrantes en el expediente nos permiten concluir del mismo modo.

El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia. En concreto y respecto del Tribunal de Justicia de la UE, son significativas las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, asunto C-200/02 y de 18 de junio de 1.987, Lebon 316/85, en las que el TJUE establece que 'se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para mantener al otro miembro de la familia'. El TJUE entiende que para determinar si estos otros miembros de la familia están a cargo del ciudadano comunitario, 'el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, los otros miembros no están en condiciones para cubrir sus necesidades básicas'.

Por otra parte, y como establece la STJCE, Pleno, de 9-1-2007, C-1/2005, es obligado suponer la situación de dependencia 'cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.'.

En el presente caso, la prueba obrante en el expediente, a la que alude genéricamente la Sra. Melisa tanto en demanda como en apelación, no permite concluir su dependencia de la Sra. Santiaga .

Se cuenta exclusivamente con la justificación de envíos de dinero de esta a aquélla durante el año anterior a la solicitud de la tarjeta. Ningún vestigio anterior aún cuando, según la declaración jurada de la Sra. Santiaga , esta se ocupaba de su sobrina desde hacía muchos años.

Por otra parte resulta significativo que una afirmación de tal calado no haya sido intentada ratificar en el proceso, en el que se solicitó expresamente por la actora su tramitación sin vista y sin prueba.

Ante ello la relevancia que puede dársele a las afirmaciones de la Sra. Santiaga es mínima, teniendo en cuenta que no van acompañadas de otros elementos de prueba que acrediten que, en efecto, su sobrina dependía de ella en el sentido de ha de dársele a la expresión 'estar a cargo'.

Se desconoce, además, la vida laboral de Dª. Melisa en Perú, teniendo en cuenta que solicita la tarjeta de familiar de residente comunitario contando 27 años, su formación y las posibilidades de acceder a la vida laboral en su país, o si carece de patrimonio u otros recursos que permitieran su subsistencia.

En definitiva la sola existencia de envíos de dinero durante el año inmediatamente anterior a la solicitud no posee entidad suficiente para justificar que entre la solicitante y su familiar comunitario exista realmente la relación de dependencia, ni que aquella precise del apoyo y asistencia de su tía para atender a las necesidades básicas a las que se refiere el concepto 'estar a cargo', siendo este el único requisito exigido en el R.D.

240/2007.



CUARTO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación sin imposición de costas de apelación una vez no hubo oposición a la misma por la Administración.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Melisa contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Toledo de 6 de septiembre de 2.018.

2. No se hace expresa imposición de costas de la segunda instancia.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.