Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4033/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00119/2020
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4033/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 21 de febrero de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4033/2018 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por las entidades mercantiles GÓMEZ DE CASTRO S.A., EMPRESA MONFORTE S.A.U. y
CASTROMIL S.A.U., representadas por la Procuradora Dña. Alejandra López Núñez, y defendidas por el Letrado
D. Nicolás González-Deleito Domínguez, contra:
1) La resolución de la Dirección General de Movilidad de la Xunta de Galicia de 23 de enero de 2018 (Núm.
Expediente: AD1.2018) por la que se acuerda (i) la aprobación de los proyectos de explotación de servicios
de transporte público regular de uso general XG516 (Lugo-Lalín-Pontevedra-Vigo, con anexos) y XG517 (A
Coruña- Santiago de Compostela-Pontevedra-Vigo-Fisterra, con anexos) y (ii) la aplicación del procedimiento
de adjudicación directa para su adjudicación ( Núm. Expediente: AD1.2018).
2) Los Pliegos de condiciones del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general
de viajeros por carretera para la adjudicación directa de los lotes XG516 y XG517 ( Núm. Expediente: AD1.2018).
3)
Es parte demandada LA CONSELLERÍA DE INFRAESTRUTURAS E VIVENDA, representada y defendida por la
Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Isabel Torralba Mena.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora Dña. Alejandra López Núñez, en nombre y representación de las mercantiles GÓMEZ DE CASTRO S.A., EMPRESA MONFORTE S.A.U. y CASTROMIL S.A.U., interpuso recurso contencioso- administrativo contra los siguientes actos administrativos: 1) La resolución de la Dirección General de Movilidad de la Xunta de Galicia de 23 de enero de 2018 (Núm.

Expediente: AD1.2018) por la que se acuerda (i) la aprobación de los proyectos de explotación de servicios de transporte público regular de uso general XG516 (Lugo-Lalín-Pontevedra-Vigo, con anexos) y XG517 (A Coruña-Santiago de Compostela-Pontevedra-Vigo-Fisterra, con anexos) y (ii) la aplicación del procedimiento de adjudicación directa para su adjudicación ( Núm. Expediente: AD1.2018).

2) Los Pliegos de condiciones del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera para la adjudicación directa de los lotes XG516 y XG517 ( Núm. Expediente: AD1.2018).



SEGUNDO: Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que a) Declare la nulidad, por no ser conformes a derecho, de: -La resolución de la Dirección General de Movilidad de la Xunta de Galicia de 23 de enero de 2018 (Núm.

Expediente: AD1.2018) por la que se acuerda (i) la aprobación de los proyectos de explotación de servicios de transporte público regular de uso general XG516 (Lugo-Lalín-Pontevedra-Vigo, con anexos) y XG517 (A Coruña-Santiago de Compostela-Pontevedra-Vigo-Fisterra, con anexos) y (ii) la aplicación del procedimiento de adjudicación directa para su adjudicación (Núm. Expediente: AD1.2018).

-Los Pliegos de condiciones del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera para la adjudicación directa de los lotes XG516 y XG517 (Núm. Expediente: AD1.2018).

b) Declare que las demandantes ostentan la posición de concesionarias hasta tanto se produzca la adjudicación de una nueva licitación por procedimiento abierto.



TERCERO: La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando la íntegra desestimación de las pretensiones deducidas.



CUARTO: La cuantía del recurso se fijó en virtud de decreto en indeterminada.

Mediante auto se acordó recibir el pleito a prueba, admitiéndose la documental, en los términos que constan en las actuaciones.

Mediante providencia se señaló el día 13 de febrero de 2020 para votación y fallo.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR, quien expresa el parecer de la Sala, del que disiente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, que formula voto particular.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo y las alegaciones de la demanda.

La demandante impugna todos los actos referidos en el escrito de interposición, exponiendo que la Administración demandada ha optado por licitar, mediante un procedimiento de adjudicación directa, unos contratos con el propósito de 'sustituir' a las concesiones de servicio público de transporte regular de uso general de las que son titulares las demandantes y lo ha hecho, según entiende, por el único motivo por el que es posible una adjudicación directa, la existencia de un (inexistente, a juicio de las demandantes) riesgo de abandono o interrupción del servicio por parte de las demandantes, al haber estas renunciado a la continuación de la explotación de las concesiones.

Consideran las demandantes que es inexistente ese riesgo de abandono o interrupción (presupuesto básico de la adjudicación directa), al haber revocado las renuncias presentadas a la continuidad en el servicio, y además la Administración ha omitido efectuar una declaración mediante un acto administrativo de la existencia de dicho riesgo. La falta de este presupuesto de hecho habilitante para el inicio de las nuevas licitaciones por adjudicación directa (constatación y declaración de riesgo de abandono y o interrupción del servicio, como excepción a la regla general que es el procedimiento abierto) se erige en el primer motivo de impugnación de los actos recurridos.

En segundo lugar se fundamenta el recurso en el alegato de la validez de las revocaciones a las renuncias presentadas por las demandantes, lo que confirma la inexistencia de riesgo de abandono o interrupción en la prestación del servicio. Por ello considera que no se debe dar eficacia a las renuncias y que las concesiones V-7042, X.G. -416 entre Lugo-Lalín-Vigo con anexos; concesión V-7059, X.G. -433 entre Coruña-Santiago-Vigo con anexos y concesión V-7075, X.G. -449 entre Santiago-Fisterra, con anexos se encuentran vigentes y deben estar operadas por sus respectivas concesionarias.

En tercer lugar alega que el propósito de la Administración es utilizar la convocatoria impugnada con el único objetivo de retrasar la válida celebración de un procedimiento abierto para la adjudicación del servicio, que se debía realizar tras la sentencia de 14 de marzo de 2016, anulatoria del plan de modernización gallego.



SEGUNDO: Sobre la contestación a la demanda.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso, alegando que, de manera coherente con lo comunicado en el escrito de 21 de julio de 2017 (sobre la ausencia de efectos de los escritos de revocación de las renuncias a continuar en la prestación del servicios) la Dirección Xeral de Mobilidade procedió a preparar las licitaciones previstas en el artículo 3.1 de la Ley 10/2016, aplicando el procedimiento de adjudicación directa previsto en el citado artículo y en el artículo 77 de la ley 2/2017. Las tres concesiones (XG 549, XG 416 y XG 433) de las recurrentes se refunden en dos en la nueva licitación, en concreto en los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general por carretera XG 516 y XG 517.

Algunas empresas como Castromil SA y la empresa Monforte SA manifiestan su interés en concurrir y por tanto ser invitadas a las licitaciones de las concesiones XG 516 y XG 517 (folio 599 y 601 expediente).

Se aprobaron los proyectos de explotación (resolución de 23.01.2018).

Se prepara y aprueba el expediente de contratación -consta el informe del Asesor jurídico constatando la legalidad del procedimiento de adjudicación empleado (folio 603)-.

Pese a los argumentos de la parte actora en relación con el recurso 4016/18 y su 'dimensión más subjetiva' y el procedimiento 4033/18 y su 'dimensión más objetiva' lo cierto es que ambos procedimientos tienen en la práctica la misma pretensión, que no es sino anular la licitación de los lotes XG 516 y XG 517, y se basan en el mismo fundamento: en la inexistencia de riesgo de riesgo de abandono o interrupción del servicio porque, según defienden, revocaron sus renuncias. Ahora bien, ese fundamento, relativo a la eficacia de esa pretendida revocación de las renuncias no es objeto de este procedimiento, sino del PO 4588/17, pendiente ante esta misma Sala.

Sus motivos de oposición al recurso se pueden sistematizar del siguiente modo: 1º. Falta de legitimación de Castromil y Empresa Monforte, ya que son miembros de la UTE adjudicataria de los lotes XG 516 y XG 517, que sustituyen a las tres concesiones originales a que se refiere el presente procedimiento: han decidido libremente unir su interés al de las demás empresas que forman parte de la UTE por lo que carecen de interés legítimo para recurrir en solitario esta actuación administrativa; han decidido ir en UTE, aceptando la validez del procedimiento de adjudicación directa y deben asumir esa decisión empresarial y todas sus consecuencias.

Su pretensión es contraria a los intereses del resto de miembros de la UTE adjudicataria de los lotes XG 516 y XG 517: su pretensión implica dejar fuera al resto de miembros de la UTE adjudicataria. En consecuencia, en tanto que la actuación individual de CASTROMIL y EMPRESA MONFORTE perjudica al resto de miembros de su UTE adjudicataria de los Lotes XG 516 y XG 517 (el resto de los miembros de la UTE son las siguientes empresas: AUTO INDUSTRIAL, S.A., LA HISPANOIGUALADINA, S.L., AUTOBUSES DE PONTEVEDRA, S.A., TRANSPORTES LA UNION, S.A. Y VIGO- BARCELONA, S.A.), es evidente que CASTROMIL Y EMPRESA MONFORTE SA carecen de legitimación para recurrirla (los miembros de la UTE pueden actuar procesalmente solos siempre y cuando lo hagan en beneficio de la UTE y sin oposición de los restantes miembros de esta).

En este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección4ª) de 13 mayo 2008 (RJ 20085040), Recurso de Casación núm. 1827/2006 (FD 4ª): 2º. El procedimiento de adjudicación directa de los lotes XG 516 y 517 es correcto, vistas las renuncias presentadas por las tres recurrentes a seguir soportando la obligación de servicio público de continuar en la prestación del servicio durante el periodo transitorio y en atención al artículo 3 de la Ley 10/2016.

- Esa renuncia no precisaba de ninguna actuación administrativa para adquirir validez pues producía plenos efectos por el solo hecho de su presentación. No cabía por tanto revocar dicha renuncia, como pretenden las actoras.

- Una vez presentada, la Administración debía aplicar el procedimiento de licitación previsto en el artículo 3 de la Ley 10/2016, como finalmente hizo. Concurre el presupuesto para la utilización del procedimiento de adjudicación directa de los lotes XG 516 Y 517: el riesgo inminente de interrupción de prestación de los servicios, y así se justifica en la memoria de los dos anteproyectos y de los dos proyectos de lotes.

3º . Las licitaciones de los lotes XG 516 y XG 517 son provisionales y tan sólo por el tiempo necesario hasta que se formalice la futura adjudicación por procedimiento abierto, de acuerdo con el nuevo Plan de Transporte de Galicia (aprobado de acuerdo con el art. 2 ley 10/2016). Prueba de ello son todas las actuaciones realizadas por la Xunta de Galicia durante estos meses de duración de los contratos recurridos, dirigidas a garantizar su provisionalidad (y por tanto a aprobar el plan de transporte previsto en el art. 2 de la Ley 10/2016 y a adjudicar en tiempo las concesiones derivadas del mismo): Los dos contratos tienen una duración limitada (16 meses, susceptibles de prórroga; duración máxima de 24 meses) (cláusulas C y D de la hoja de especificaciones del pliego).

Por acuerdo del Consello de la Xunta de 29.11.2018, se ha aprobado el Plan de Transporte de acuerdo con el art. 2 de la Ley 10/2016 y se están preparando las licitaciones por el procedimiento abierto que van a sustituir a las concesiones XG 516 y XG 517. En particular, recuerda que los contratos de los lotes XG 516 y XG 517 se adjudicaron el 1 de febrero de 2018 y: a) El 14 de febrero de 2018 se publicó en el DOUE el anuncio de licitación por procedimiento abierto de los ' Servicios de asistencia técnica para el desarrollodel Plan de Transporte Público de Galicia, Plan de Transporte a Demanda yproyectos de explotación resultantes cofinanciado en un 80 % por el FEDER, divididos en 6 lotes, con una duración de 25 meses y un presupuesto total de UN MILLÓN NOVECIENTOS SETENTE Y TRES MIL EUROS (1.973.000,00€). Estos contratos fueron adjudicados el 24/05/2018 y formalizados el 20/06/2018, continuando actualmente su normal ejecución.

b) En cumplimiento del artículo 7.2 del Reglamento nº 1370/2007, el 20 de febrero de 2018 , se publicó en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea el anuncio previo de la licitación por procedimiento abierto del 'Contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera'.

Este anuncio se refiere al contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera en Galicia mediante lotes, a través del cual se pretende la ordenación de los servicios de transporte regular competencia de la Xunta de Galicia; entre esos lotes a adjudicar por procedimiento abierto están estas dos concesiones XG 516 y XG 517.

c) En cuanto al servicio de 'Asistencia técnica para la coordinación del desarrollo do Plan de Transporte Público de Galicia': la licitación se publicó en el DOG fue el 27/02/2018, con un presupuesto de 220.827,42 €. Este contrato fue adjudicado el 28/06/2018 y formalizado el 28/06/2018.

d) El 'Documento de Bases del Plan de transporte público de Galicia' se sometió al Consello de la Xunta en su reunión de 26 de abril de 2018: el Consello acordó iniciar la tramitación del Plan de transporte público de Galicia, sometiéndolo a información pública. Por Anuncio de 27 de abril de 2018, de la Dirección General de Movilidad, se somete, en consecuencia, a información pública el documento base del Plan de transporte público de Galicia (DOG de 30 de abril de 2018).

e) El Plan de transporte público se aprobó por el Consello de la Xunta el 29 de noviembre de 2018. El 17.01.2019 se publicó en el DOG el anuncio de 12 de diciembre de 2018 por el que se da publicidad a ese Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia.



TERCERO: Sobre la legitimación de dos de las empresas recurrentes.

Para juzgar sobre la legitimación individual de las empresas CASTROMIL S.A.U. y MONFORTE S.A.U., debemos tener en cuenta que recurren la decisión de proceder a la adjudicación directa de unos contratos, los proyectos de explotación y los pliegos rectores de una licitación, en la que han resultado adjudicatarias de tales contratos pero no por sí solas, individualmente, sino como integrantes junto con otras mercantiles de una UTE. El recurso lo interponen las dos empresas mencionadas en su propio nombre y derecho, no consta la conformidad del resto de integrantes de la UTE, y la consecuencia de su recurso, en el caso de resultar estimado, sería la anulación de todos los actos de la licitación impugnada, incluyendo la adjudicación realizada en favor de la UTE de la que formaban parte.

Es cierto que un licitador está legitimado para interponer recurso contra los pliegos rectores de la licitación en la que libremente participa, y ese derecho no se pone en cuestión por la Xunta de Galicia. Nada habría que oponer a la legitimación para impugnar los pliegos e incluso la invitación a presentar oferta y los proyectos de explotación si el recurso lo hubiera interpuesto la licitadora, que no fue la actora, sino la UTE.

Pero lo que se cuestiona es si una (o dos) de las empresas integrantes de la UTE que concurre a la licitación está/n legitimada/s para impugnar individualmente los actos rectores de la misma de forma individual, prescindiendo del resto de empresas integrantes de la UTE. Y a este respecto, y visto el efecto desfavorable que se deriva del recurso para el resto de empresas integrantes de la UTE y para esta misma, en cuanto se verían privadas de la adjudicación conseguida dentro de un procedimiento al que fueron invitadas y al que libremente concurrieron, obteniendo la adjudicación pretendida, debe apreciarse la falta de legitimación individual de dos de las demandantes, en la medida en que su recurso comprende el proyecto de explotación y el pliego al que se refiere la adjudicación realizada a favor de la UTE en la que participan.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27/09/2006, nº recurso 5070/2002, ECLI:ES:TS:2006:5583 confirma la denegación de la legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia y que accionan en solitario, de acuerdo con el siguiente razonamiento: 'La denegación de la legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia y que accionan en solitario no es contraria ni a la regulación de la legitimación en la Ley de la Jurisdicción, ni a la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la noción de interés legítimo, ni, en fin, al derecho de acceso a los recursos.

Tal como admiten las sociedades recurrentes, la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso. Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material que, en el caso presente, se entablaba por una agrupación de empresas que concurre a una adjudicación de la concesión.

En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada. Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no. En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso.

Ciertamente se puede argumentar, como lo hacen las actoras, que la decisión favorable o desfavorable para la agrupación de empresas afecta a sus propios intereses individuales. Pero siendo ello cierto, no basta para otorgarles la correspondiente legitimación, puesto que tal interés económico y empresarial es meramente derivado del común de la agrupación de empresas, única que ha participado en el concurso y que resulta directamente afectada por la adjudicación. (...) No puede olvidarse tampoco, respecto a los citados términos de comparación u otros hipotéticos, que en el caso de autos la acción procesal pretendida por las actoras no sólo conlleva presuntos beneficios empresariales, sino también obligaciones positivas y el consiguiente riesgo económico de toda actividad empresarial, obligaciones y riesgo que afectarían a sujetos que no han ejercitado acción procesal alguna pudiendo hacerlo. A este respecto es manifiestamente insuficiente la circunstancia señalada por las recurrentes de que el resto de las empresas integrantes de la agrupación no han manifestado su voluntad contraria a la interposición del recurso o no han renunciado a su voluntad de concursar bajo la forma de la agrupación empresarial. Ni han manifestado tal oposición o desistimiento ni lo contrario: pero en este caso la forma jurídica colegiada libremente escogida por todas las empresas para participar en el concurso requería que fuese ese mismo colectivo de miembros determinados, y a quienes les afecta de manera directa su iniciativa común, el que actuase en defensa de un interés legítimo que necesariamente les incluye a todos ellos.' El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1327/2019 de 8 Oct. 2019, Rec. 5824/2017 parte de la premisa de que es la UTE, como parte contratista, quien estaría legitimada conforme al artículo 19.1.b) en relación con el artículo 18, párrafo segundo, ambos de la LJCA, para litigar respecto de las cuestiones derivadas de ejecución del contrato bien por sí o junto con las entidades que la integran.

En el mismo sentido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tuvo ocasión de pronunciarse acerca de la legitimación individual, y lo hizo en la Sentencia de 8 de septiembre de 2005, asunto C-129/04 , Espace Trianon SA38. El TJCE vino a sostener la adecuación al art. 1 de la Dir. 89/665/CEE39, de una norma nacional, en este caso la belga, que imponía la obligación de recurrir a la totalidad de los miembros de una UTE sin personalidad jurídica, que habían participado en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, y a la que no se le adjudicó éste. Lo que implícitamente está reconociendo el TJCE es la adecuación a Derecho europeo de la posibilidad de negar legitimación individual activa a los miembros de una UTE para recurrir.

Así, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el derecho comunitario (en concreto, el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1.989) 'no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual' ( Sentencia de la Sala Segunda, de 8 de septiembre de 2.005, en el asunto C-129/04 , entre Espace Trianon S.A., Société wallonne de location- financement S.A. (Sofibail) y Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM)).

De lo expuesto cabe concluir que dos de las empresas recurrentes no están legitimadas para la interposición del presente recurso, en cuanto entraña una impugnación que perjudica a la UTE adjudicataria de la que forman parte, y por tanto al resto de miembros de la misma, en cuanto se verían privados del contrato que les fue adjudicado, en el caso de estimarse la demanda. Ello no supone una interpretación rigorista contraria al principio pro actione, ni una denegación de la tutela judicial efectiva. No se pone en cuestión el derecho de la cualquier empresa a recurrir los pliegos de condiciones de la contratación u otros documentos rectores de la misma aunque concurra a la licitación y devengan adjudicataria. Lo que se aprecia es que dos de las empresas recurrentes han concurrido a la adjudicación cuyos documentos rectores pretenden impugnar, y han concurrido uniendo su interés a otras empresas constituyendo una UTE, y es esta circunstancia la que determina la exigencia, como condición de admisibilidad de la impugnación que se podía formular, que tal impugnación se hubiese realizado por la propia UTE de la que forma parte, en coherencia con su libre decisión de unir su interés al de otras empresas en esa forma de agrupación.

Este motivo determina la inadmisibilidad del recurso formulado solo por dos de las empresas recurrentes, por falta de legitimación para impugnar individualmente -y no como miembros de la UTE adjudicataria- la licitación a la que concurrieron junto con otras empresas con las que conformaron una UTE, siendo la UTE adjudicataria la legitimada para efectuar esa impugnación, porque es la UTE la que ha concurrido a la licitación y la que puede disponer del derecho obtenido en la misma al devenir adjudicataria, impugnando los documentos rectores de la misma, poder de disposición del que carecen individualmente dos de las empresas integrantes de la misma.

Por ello procede declarar la inadmisibilidad del recurso formulado por CASTROMIL S.A.U. y LA EMPRESA MONFORTE S.A.U., por ser miembros de la UTE adjudicataria de los lotes XG 516 Y XG 517 a los que se refieren los actos recurridos en este procedimiento, y por ser contraria a los intereses del resto de los miembros de dicha UTE. La legitimación de un comunero en una situación de comunidad de bienes alcanza a la realización de aquellos actos y la formulación de aquellas pretensiones que puedan redundar en su beneficio, no en su perjuicio.

Ahora bien, esta inadmisibilidad no afecta a todas las recurrentes, ya que no se alega que GÓMEZ DE CASTRO S.A. forme parte de la UTE adjudicataria. Por tanto, respecto a esta empresa no existe causa de inadmisibilidad, lo que obliga a examinar el fondo del recurso, circunscribiendo los efectos de ese análisis exclusivamente a la esfera jurídica de esa recurrente.



CUARTO: Sobre el presupuesto de la adjudicación directa. Riesgo cierto de inminente abandono del servicio de los servicios públicos.

Para la resolución de la controversia debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes: 1º. El Tribunal Supremo mediante sentencia de 14 de marzo de 2016, nº recurso 3718/2012, el Tribunal Supremo acuerda: 1. Estimar el recurso de casación interpuesto por la Comisión Nacional de la Competencia contra la sentencia de 24 de mayo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 4348/2010 .

2. Casar y anular la dicha sentencia.

3. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comisión Nacional de la Competencia contra la resolución de la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Galicia de fecha 26 de febrero de 2.010, por la que se aprueba el Plan de Modernización de las concesiones de transporte público regular permanente de personas de uso general por carretera, y contra la resolución de la citada Consejería de 22 de junio del mismo año, que inadmitió el requerimiento previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo formulado por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, y anular las mismas.

2º. La Ley 10/2016 de 19 de julio, de medidas urgentes para la actualización del sistema de transporte público de Galicia, responde la situación generada por la precitada sentencia, explicando en su exposición de motivos su finalidad: ' Para facilitar esta adaptación del sistema de transporte y del propio sector, la Comunidad Autónoma de Galicia aprobó la Ley 5/2009, de 26 de noviembre, de medidas urgentes para la modernización del sector del transporte público de Galicia, y, en aplicación de la misma, el Plan de modernización de las concesiones administrativas prestadoras de estos servicios, lo que permitió avanzar ya la introducción de diferentes actuaciones y mejoras del sistema. No obstante, después de que el Tribunal Supremo hubiese anulado la ampliación de los plazos de vigencia de aquellas concesiones previsto en aquella ley, deberán programarse los trabajos de planificación del nuevo sistema de transporte público para su licitación con arreglo a lo previsto en la normativa comunitaria, sin perjuicio de apostar por el mantenimiento de las actuaciones de modernización que faciliten al sector de transporte público responder adecuadamente a las demandas del nuevo mapa de servicios.

En definitiva, la presente ley da respuesta a las necesidades de planificación y definición de un nuevo sistema de transporte público adecuado a la evolución de las necesidades de la sociedad, a la vez que establece los mecanismos precisos para la transición hacia el mismo, ajustada a las necesidades surgidas tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo, aportando la máxima seguridad jurídica tanto a los actuales prestadores como a las personas usuarias del sistema.' En su artículo 3 la Ley 10/2016 regula la garantía de la prestación de los servicios transitorios, en los siguientes términos: '1. Queda sin efectos la modificación de los plazos de vigencia de los contratos de servicio público de transporte regular de uso general introducida por el artículo 1 de la Ley 5/2009, de 26 de noviembre , de medidas urgentes para la modernización del sector de transporte público de Galicia, considerando expirados estos contratos desde que alcanzasen su periodo de vigencia previo a la indicada modificación, todo ello sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Reglamento (CE) 1370/2007 relativas a su periodo transitorio y a la duración de los contratos.

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, los servicios públicos de transporte regular de uso general a los que hacía referencia el artículo 1 de la Ley 5/2009 continuarán siendo explotados por sus prestadores actuales hasta la adjudicación e implantación de los servicios establecidos en el Plan de transporte público de Galicia, de acuerdo con los plazos indicados en el artículo anterior.

La continuidad en la explotación se producirá sin necesidad de requerimiento previo por parte de la Administración, siendo obligatoria para el prestador si en el plazo de quince días naturales, a contar desde el día siguiente al de entrada en vigor de la presente ley, no comunicase formalmente a la dirección general competente en materia de transportes su renuncia expresa a dicha continuidad. En caso de renuncia en este plazo, el prestador mantendrá en cualquier caso la continuidad en la prestación de los servicios como obligación de servicio público en los términos establecidos en el artículo 97.3 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de los transportes terrestres, durante el plazo máximo de doce meses, a contar desde la fecha de la renuncia, plazo en el que la dirección general con competencias en materia de transportes procederá a la adjudicación directa del servicio de acuerdo con el Reglamento (CE) n.º 1370/2007. En el caso de los contratos que no hubiesen expirado a la entrada en vigor de la presente ley, el plazo máximo de doce meses anteriormente citado se contará desde la fecha de su expiración.' 3º. Al amparo del precepto indicado se produjo una renuncia masiva por parte de los concesionarios (69 concesiones), que afectó a toda la provincia de Ourense y Lugo así como a gran parte de la provincia de Pontevedra, y que determinó la aplicación de las medidas de emergencia previstas en el artículo 3 de la ley 10/2016, esto es: - Para el prestador: la Ley 10/2016 le imponía una obligación de servicio público en los términos del artículo 97.3 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (Reglamento de Ordenación de los transportes terrestres), hasta la adjudicación directa del servicio, por un plazo máximo de 12 meses.

- Para la Administración: la obligación ineludible de proceder en ese plazo máximo de 12 meses, a la adjudicación directa del servicio de acuerdo con el Reglamento (CE) nº 1370/2007.

4º. Las tres empresas aquí recurrentes, en fecha 4 de agosto de 2016 presentaron, haciendo ejercicio del derecho conferido por el artículo 3.1 de la Ley 10/2016, presentaron escritos por los que renuncian de forma expresa a continuar explotando los servicios públicos de transporte regular de uso general que tenían concedidos: -GÓMEZ DE CASTRO: concesión V-7042; X.G.- 416) entre LUGO-LALÍN-VIGO CON ANEXOS -EMPRESA MONFORTE SAU: concesión V-7075; X.G.- 449) entre SANTIAGO-FISTERRA CON ANEXOS -CASTROMIL SAU: concesión V-7075; X.G.- 449) entre SANTIAGO-FISTERRA CON ANEXOS.

5º. Las tres empresas aquí recurrentes en fecha 8 de agosto de 2016 presentaron escritos comunicando la voluntad de que se tenga por revocada la renuncia a la continuación de la explotación del servicio público de transporte.

6º. A la vista del informe de la Asesoría Xurídica Xeral de la Xunta de Galicia de 29 de mayo de 2017, la Dirección Xeral de Mobilidade comunicó por escrito de fecha 21 de julio de 2017 a las tres empresas aquí recurrentes la ausencia de efectos de sus escritos de 'revocación' de sus renuncias. En fecha 9 de enero de 2018 se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra esa comunicación.

7º. La sentencia de esta Sala y Sección nº 35/2020, de 21 de enero de 2020, desestima el recurso contencioso-administrativo 4588/2017 promovido por las mismas empresas aquí recurrentes contra la desestimación, primero por silencio, y después ampliada a la resolución expresa, del recurso de reposición interpuesto en fecha 6 de octubre de 2017 frente a la resolución dictada por el Director General de Movilidad de fecha 21 de junio por el que se inadmitían las revocaciones de las renuncias a la continuación de las explotaciones del servicio de transporte regular de uso general (concesión V-7042, XG -416 entre Lugo-Lain- Lugo con anexos; concesión V-7059, XG 433 entre Coruña-Santiago -Vigo con anexos y concesión V-7075, XG -449 entre Santiago-Fisterra con anexos) presentadas por dichas concesionarias ante la Dirección General de Movilidad.

En la fundamentación jurídica de aquella sentencia se decía lo siguiente: '3.- Entrando en el fondo del litigio lo que en principio se debe valorar en el enjuiciamiento es si es ajustada a derecho o no la actuación de la Administración de no tener en cuenta la revocación de las renuncias presentadas al amparo del artículo 3 apartado 1 de la Ley 10/2016 .

Las renuncias presentadas se refieren a la regulación contenida en el artículo 3 apartado primero segundo párrafo de la Ley 10/2016 de fecha 19 de julio de medidas urgentes para la actualización del sistema de transporte público de Galicia.

De la lectura del precepto resulta meridianamente claro que no hace falta requerimiento previo de la administración para la continuidad en la prestación del servicio público ya que dicho precepto dice literalmente sin necesidad de requerimiento previo por parte de la Administración y respecto a la oposición a esa continuidad basta con presentar renunciaexpresa a la continuidad en el plazo fijado al efecto de 15 días; así dice el precepto si en el plazo de 15 días naturales a contar desde el día siguiente al de entrada en vigor de la presente Ley no comunicase formalmente a la Dirección General competente en materia de transportes su renuncia expresa a dicha continuidad' de lo que se desprende que es sin necesidad por tanto de aceptación expresa o de tramitación de procedimiento alguno por la Administración siendo consecuente con dicha manifestación que el procedimiento qué se debería tramitar sería la adjudicación directa del servicio de acuerdo con el reglamento comunitario número 1370/2007 disponiendo al efecto de un plazo de 12 meses.

Difícilmente pueden prosperar la reclamación de la actora cuando la administración sigue la literalidad de la ley toda vez que la literalidad de la ley garantiza la seguridad jurídica ante los conflictos que existan entre los diversos adjudicatarios o empresas que quieran tomar parte en la posterior adjudicación.

Estamos de acuerdo con la manifestación efectuada por la Administración en el sentido de que el artículo 3 apartado primero de la ley 10/2016 no permite a la administración ningún margen de discrecionalidad para apartarse o no de la voluntad manifestada por los prestadores del servicio. De hecho no se duda y no es objeto de discusión qué el voluntad a oponerse a la continuidad que tenían los recurrentes podía ser objeto de renuncia pero esta dada la literalidad de la norma no precisaba un acto consecuente con la renuncia ya que precisamente era la propia ley la que le daba traslado para su manifestación y tras ella se desarrollaban las consecuencias a la misma por lo que difícilmente se puede admitir una renuncia o desistimiento de la renuncia si queremos garantizar un mínimo de seguridad jurídica.

Es cierto que el tenor literal de la ley 39/2015 en su art. 94.3 establece que tras el desistimiento o la renuncia la administración lo aceptara de plano y a continuación declarara concluso el procedimiento, pero este no es el caso de autos, no existe un procedimiento en curso que termine en resolución y que previo a ella la parte pueda renunciar o desistir del mismo, sino por el contrario nos encontramos ante un procedimiento precisamente que por literalidad de la ley ya está efectuándose ese traslado de ahí que resulte innecesario redundar a diferencia de lo expuesto en la ley 39/2015 en una aceptación formal para admitir dicha renuncia de ahí que cobre valor que la renuncia del titular en orden de abandonar ese derecho de continuidad es la respuesta al traslado conferido, la renuncia realizada por las empresas envuelve por tanto un desprendimiento y un abandono del derecho.' El argumento en que se apoya la demanda para sostener la inexistencia de riesgo de abandono o interrupción del servicio, basado en los escritos de revocación de las renuncias a continuar en la prestación, debe desestimarse, a la vista de la fundamentación de esa sentencia de 21 de enero de 2020, que confirmó la actuación administrativa que no había admitido esas revocaciones de las renuncias.

Por tanto, debemos partir de la validez y eficacia de las renuncias a la continuación de los servicios y negar cualquier virtualidad a los escritos posteriores de revocación de las renuncias, ya que aunque se utilice el término 'renuncia', en realidad, más que renunciar a un derecho (que estuviera pendiente de una declaración de aceptación de renuncia por la Administración), lo que hicieron las concesionarias fue ejercitarlo, y ante ese ejercicio de ese derecho a oponerse a la continuidad del servicio, la Ley 10/2016 no establecía la potestad administrativa de aceptar o rechazar la renuncia a esa continuidad, sino que disponía una doble consecuencia tasada y reglada: -el prestador mantendrá en cualquier caso la continuidad en la prestación de los servicios como obligación de servicio público en los términos establecidos en el artículo 97.3 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de los transportes terrestres, durante el plazo máximo de doce meses, a contar desde la fecha de la renuncia, -en el mismo plazo la dirección general con competencias en materia de transportes procederá a la adjudicación directa del servicio de acuerdo con el Reglamento (CE) nº 1370/2007.

Por tanto, resulta claro, al amparo del artículo 3 de la Ley 10/2016, que concurre en este caso el presupuesto de la adjudicación directa del servicio, al haber renunciado las tres concesionarias a la continuidad en el servicio y al no haberse admitido la validez de las revocaciones de dichas renuncias, que produjeron plenos efectos por el solo hecho de su presentación.

Esa adjudicación directa era un actuación obligada para la Administración, que no tenía margen discrecional alguno, de modo que una vez ejercitado el derecho a oponerse a la continuidad máxima en la prestación del servicio deben aplicarse sin modulaciones las consecuencias legales previstas al efecto.

Tal y como alegaba la Administración, una vez ejercitado ese derecho no cabe desistir de la comunicación formal presentada para su ejercicio: esa comunicación no era una solicitud sino el ejercicio pleno de un derecho (a oponerse a continuar con el servicio) que no requiere de conformidad por la administración. Esta argumentación asumida en la sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2020 impide dar validez a los escritos de revocación a la renuncia, máxime si se ponderan los principios de buena fe y la doctrina de los actos propios, que refuerzan la imposibilidad de tener en cuenta los segundos escritos presentados por las empresas, que se manifiestan en contradicción con los primeros.

La norma comunitaria que aplica la Administración autonómica es el artículo 5 apartado 5 del Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo, que determina: ' 5. En caso de interrupción de los servicios o de riesgo inminente de tal situación, la autoridad competente podrá adoptar una medida de emergencia en forma de adjudicación directa o de acuerdo formal de prórroga de un contrato de servicio público, o de exigencia de prestar determinadas obligaciones de servicio público. El operador de servicio público tendrá derecho a recurrir la decisión de imponer la prestación de determinadas obligaciones de servicio público. La adjudicación o prórroga de un contrato de servicio público como medida de emergencia, o la imposición de dicho contrato, no excederá de dos años' .

Dicho precepto, en conjunción con el artículo 3 de la Ley 10/2016, presta amparo a las actuaciones administrativas recurridas.



QUINTO: Alegaciones de la parte demandante sobre el propósito de la Administración en relación con el retraso en la válida celebración de un procedimiento abierto para la adjudicación del servicio.

La parte recurrente alega que el propósito de la Administración es utilizar la convocatoria impugnada con el único objetivo de retrasar la válida celebración de un procedimiento abierto para la adjudicación del servicio, que se debía realizar tras la sentencia de 14 de marzo de 2016, anulatoria del plan de modernización gallego, expresándose en estos términos: ' la Ley 10/2016, de medidas urgentes para la actualización del sistema de transporte público de Galicia, podía haber previsto sólo 21 meses de duración, bien por la obligación de servicio público que la misma impone de 12 meses más una adjudicación directa por 9 meses más, en tanto que, cuando la misma entra en vigor habían transcurrido ya tres meses desde la firmeza de la sentencia de 14 de marzo de 2016 , que era la que originaba el riesgo que, recordemos, solo podía adoptar una medida por dos años en total, lo que hace que habiendo tolerado la Administración gallega la continuidad durante tres meses, le permitiese solo el plazo de 21 meses para la adopción de la medida extraordinaria. Tan evidente es ello que la propia Ley 10/2016 alude a dicho plazo para tener elaborado su Plan de Transporte Público de Galicia Fuera de ese plazo, que venció el 23 de abril de 2018, cualquier actuación de la Administración que no suponga la adjudicación mediante procedimiento abierto ordinario, carece de cobertura legal, evita la ejecución de una sentencia firme y ataca la competencia legal y efectiva.

Si se atiende al interés general, que en este caso se identifica con la no interrupción del servicio y con la competencia verdadera en la licitación, la medida de emergencia solo tiene sentido si se emplea de forma paralela a la tramitación del procedimiento abierto, para evitar la interrupción del servicio durante dicha tramitación, y solo por el tiempo imprescindible hasta la adjudicación del nuevo contrato. Sin embargo, la Administración no inició ningún procedimiento abierto.

La finalidad de la adjudicación directa es servir como una medida de emergencia a corto plazo, que debe adoptarse de forma transitoria hasta la adjudicación de un nuevo contrato. Insiste en que en todo este tiempo no se ha iniciado la licitación de los nuevos contratos pese a que había tiempo más que suficiente para ello. La medida de emergencia, concebida como algo transitorio, se ha convertido en permanente y por ello contraría al interés general.

La Administración ha utilizado lo que debiera ser una medida transitoria de corto plazo en espera de que se adjudiquen los nuevos contratos, como un instrumento para reestructurar en profundidad el sistema de transporte de Galicia y adjudicar un contrato con un valor estimado que supera cualquier límite para la adjudicación directa al margen de los principios de libre competencia.

En cuanto al artículo 73. Dos III in fine de la Ley 2/2017, aduce que debe ser inaplicado, por ser ' manifiestamente contrario al artículo 5.5 del Reglamento 1370/2007 , que debe interpretarse con carácter restrictivo en cuanto medida que restringe la competencia. La norma de la Unión solo permite acudir al procedimiento de adjudicación directa como medida de emergencia de corto plazo mientras se licitan los contratos mediante el procedimiento abierto.' Las concesiones que esa Administración entiende renunciadas, al haber anulado la Ley 10/2016 las prórrogas establecidas por la Ley 5/2009 gallega, vencían el 11 de febrero de 2017 (concesión V- 7059; X.G. 433), el 23 de marzo de 2017 (concesión V-7075; X.G. 449) y el 19 de mayo de 2017 (concesión V-7042; X.G.416), por lo que si esa Administración realmente consideraba que no podía admitir las revocaciones a las renuncias, la Administración dispuso desde el 8 de agosto de 2016 hasta la fecha de la indicada caducidad, más la prórroga de un año obligatoria para las concesionarias, para haberlas licitado por el procedimiento ordinario previsto en la LOTT coincidente con el previsto en la Ley 10/2016, tiempo más que suficiente para proceder a una tramitación ordinaria.

El procedimiento de adjudicación directa supone un cierre de mercado y una restricción de la competencia y por ello, salvo en los estrictos supuestos en que está previsto, es precisamente contrario al interés general.

La norma general es el procedimiento abierto ( artículo 5.3 del Reglamento 1370/2007) y la adjudicación directa sólo está permitida para casos verdaderamente excepcionales. Toda excepción a los principios de libre competencia, transparencia, publicidad, igualdad entre licitadores y no discriminación, como es la adjudicación directa, debe interpretarse con carácter restrictivo porque de otro modo es, per se, contraria al interés general.

La Administración gallega ha denominado ' riesgo de interrupción del servicio' a lo que sencillamente es una ausencia de contratos adjudicados; debida únicamente a la propia actuación o falta de actuación de la Administración contraria a tramitar procedimientos abiertos. Visto lo anterior, cabría calificar esta actuación como de una grave negligencia o grave falta de diligencia. La entidad adjudicadora no puede alegar una circunstancia que le habilita para excepcionar el principio de libre competencia, cuando dicha circunstancia podía haberse evitado empleando la diligencia requerida.



SEXTO: Sobre la resolución del alegato en relación con el propósito de la Administración y los plazos para la adjudicación por procedimiento abierto.

Para juzgar sobre el último motivo de impugnación, referido a la imputación a la Administración del propósito de retrasar el procedimiento abierto para la adjudicación del servicio, considerando la recurrente que el plazo de que disponía la Administración para la adjudicación por ese procedimiento abierto venció el 23 de abril de 2018, debemos indicar lo siguiente.

El procedimiento abierto culminado en los plazos pretendidos por la parte recurrente no resultaba posible.

A este respecto, debe advertirse que la demanda señala que la medida de emergencia consistente en la adjudicación directa del servicio (para evitar su interrupción) solo tiene sentido si se emplea de forma paralela a la tramitación del procedimiento abierto. Y como se expondrá sí constan actuaciones desarrolladas con posterioridad para proceder a las adjudicaciones por el procedimiento abierto, por lo que no se aprecia intención de permanencia en las adjudicaciones directas realizadas de forma transitoria o provisional.

Como se deduce del relato de hechos expuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, el procedimiento abierto (tal y como lo plantea la recurrente y en los plazos por ella pretendidos) resultaba imposible por razones temporales: si el propio reglamento comunitario determina que debe publicarse información en el Diario Oficial de la Unión Europea un año antes de la licitación para que esta sea lícita ( art. 7.2 Reglamento comunitario), y teniendo en cuenta que las renuncias masivas se presentaron en agosto de 2016, y que la Ley 10/2016 ya preveía la aprobación de un Plan de Transporte Público (al que se deberían acomodar las nuevas licitaciones) difícilmente podía la Administración autonómica tramitar y adjudicar un procedimiento abierto los servicios renunciados antes de que terminase su período obligado de prestación.

Ante esas renuncias masivas era claro el riesgo de interrupción o abandono del servicio, lo que desencadena la previsión legal del artículo 3 de la Ley 10/2016, que legitima y presta amparo a la adjudicación directa del servicio, la cual tiene una naturaleza provisional, para cubrir el periodo transitorio y una duración limitada.

Además es la propia ley 10/2016 la que determina como consecuencia reglada la obligación de proceder a la adjudicación directa, con el amparo en la normativa comunitaria, expresamente citada por el artículo 3 de dicha ley (Reglamento CE 1370/2007).

Por otra parte, si la Administración pretendía abordar un proceso de racionalización del transporte que determinase la integración de determinadas modalidades de servicios, lo lógico es que antes de proceder a las adjudicaciones por procedimiento abierto definiese en el correspondiente instrumento de planificación la nueva configuración de los servicios. Lo contrario sería abocar a la Administración a tener que proceder a la adjudicación por procedimiento abierto de unos servicios en el breve lapso de tiempo pretendido por la recurrente, lo que podría implicar tener que adjudicarlos con la misma configuración que tenían anteriormente, prescindiendo de la posibilidad de racionalización y reordenación de los mismos que se iba a instrumentar en el Plan de Transporte Público, plan cuya aprobación iba a comportar, según previsión de la Ley 10/2016, 21 meses desde su entrada en vigor.

Debe tenerse en cuenta que la mera aprobación de este Plan de Transporte Público no hace desaparecer por sí mismo el riesgo de interrupción del servicio, porque ese acto aprobatorio no equivale a una adjudicación, sino que es el presupuesto previo de futuras adjudicaciones. Por tanto, si se quiere que los nuevos servicios a adjudicar con carácter definitivo por los plazos legalmente previstos y por procedimiento abierto integren las medidas de racionalización que la Administración tenía previsto poner en marcha, es obvio que en primer lugar, y como presupuesto previo a las nuevas adjudicaciones, se apruebe el Plan de Transporte Público, y después de la misma, una vez que se establezca la nueva configuración de los servicios, se inicie el proceso de adjudicación por el procedimiento abierto, el cual viene condicionado por la necesidad de cumplir el plazo anual que debe mediar entre el anuncio previo a la licitación de los servicios y su efectiva convocatoria ( artículo 7.2 del Reglamento CE 1370/2007).

Dentro de este contexto debe tenerse en cuenta que, según se alega por la Administración: - En fecha 14 de febrero de 2018 (es decir, unos días después de la adjudicación directa de los servicios XG516 y XG517 realizada el 1-2-2018 al amparo de los pliegos aquí impugnados), se publicó en el Diario Oficial de Unión Europea el anuncio de licitación por procedimiento abierto de los ' Servicios de asistencia técnica para el desarrollodel Plan de Transporte Público de Galicia, Plan de Transporte a Demanda yproyectos de explotación resultantes.

- En fecha20.02.2018 se publicó el anuncio previo de la licitación por procedimiento abierto del 'Contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera'. Este anuncio se refiere al contrato de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera en Galicia mediante lotes, a través del cual se pretende la ordenación de los servicios de transporte regular competencia de la Xunta de Galicia; entre esos lotes a adjudicar por procedimiento abierto están estas dos concesiones XG 516 y XG 517.

-El Plan de transporte público se aprobó por el Consello de la Xunta el 29 de noviembre de 2018. El 17.01.2019 se publicó en el DOG el anuncio de 12 de diciembre de 2018 por el que se da publicidad a ese Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia.

También se exponen en las conclusiones de la Letrada de la Xunta de Galicia las incidencias posteriores de la licitación por el procedimiento abierto: - En fecha31 de enero de 2019: se da publicidad a la resolución de 31 de enero de 2019 por la que se someten a información pública los proyectos de explotación de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general por carretera; - En fecha15 de abril de 2019: se publican las licitaciones.

También se hace eco la Letrada de la Xunta de Galicia de que el plazo de presentación de las ofertas fue suspendido cautelarmente por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Galicia como consecuencias de diversos recursos, suspensión que ya fue levantada al resolverse estos.

Todo ello muestra un escenario de gran litigiosidad, en el que se pueden considerar justificadas las actuaciones impugnadas, dictadas con la finalidad de conseguir la continuidad del servicio, por el tiempo necesario hasta culminar el proceso de reordenación del transporte público en Galicia y la adjudicación de los correspondientes servicios establecidos en ese proceso, no siendo posible una tramitación de expediente de contratación por procedimiento abierto y resolución de la misma con la correspondiente adjudicación en los breves plazos alegados en la demanda.

No se aprecia, por tanto, un propósito ilícito en los actos administrativos, que cuentan con la cobertura, en cuanto al mecanismo de la adjudicación directa, de la Ley 10/2016 y del Reglamento CE 1370/2007, y en cuanto a la posibilidad de reordenar el servicio, con el artículo 73 Dos de la Ley 2/2017, que regula el establecimiento de servicios de la siguiente forma: 'Dos. Dicho establecimiento o creación serán acordados por la Administración, por iniciativa propia o de persona interesada.

Mediante la aprobación del Plan de transporte público de Galicia se considerará adoptado el acuerdo de establecimiento y creación de los servicios que prevea dicho plan, sin perjuicio de la aprobación de los proyectos de explotación por parte de la Administración, de acuerdo con lo que en esta ley se establece.

También se considerará justificado el acuerdo de establecimiento o creación en los servicios que, incluso antes de la aprobación del Plan de transporte público de Galicia, se planifiquen con el objetivo de garantizar la continuidad en la explotación de tráficos en los que concurran las circunstancias que prevé el artículo 5.5 del Reglamento (CE) 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo , de 23 de octubre, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los reglamentos (CEE) 1191/69 y (CEE) 1107/70 del Consejo, y cuya explotación se prevea con las limitaciones temporales que establece el referido precepto. Esta norma resultará de aplicación aun cuando el nuevo servicio suponga una reordenación en profundidad de los servicios abandonados o en riesgo de abandono, incluso con la introducción, supresión o modificación sustancial de los tráficos que en ellos se preveían, o con la inclusión de nuevas modalidades de prestación de los servicios, como servicios bajo demanda o servicios integrados.' Igualmente, la Administración podrá acordar el establecimiento de otros servicios, no previstos expresamente en el Plan de transporte público de Galicia, que resulten coherentes con su planificación general y que se proponga implantar con una duración temporalmente limitada, bien para la satisfacción de demandas puntuales de transporte, bien para la convalidación de soluciones de movilidad innovadoras, o para la experimentación, limitada en el tiempo o en el territorio, de alternativas no previstas inicialmente en la planificación de transporte.' Con dicha previsión legal se adelanta al periodo transitorio -es decir, antes de la aprobación y ejecución del Plan de transporte público- la posibilidad de realizar la reordenación del servicio, de tal forma que incluso antes de la misma se posibilitan actuaciones de integración de las distintas modalidades de transporte.

No se aporta ningún argumento que permita dudar de la compatibilidad de dicha previsión legal con la normativa comunitaria, a la cual expresamente se remite el precepto indicado para evaluar las circunstancias que han de concurrir para adoptar medidas con el objetivo de garantizar la continuidad en la explotación de tráficos y para modular sus efectos. Se trata de conciliar dos finalidades legítimas: garantizar la continuidad del servicio y al mismo tiempo conseguir que las nuevas licitaciones a desarrollar por el procedimiento abierto respondan a la nueva planificación que el legislador gallego contempló como instrumento para optimizar y racionalizar la prestación de dichos servicios, previendo la posibilidad de que ya en el periodo transitorio se produzca esa reordenación del servicio.

La coincidencia en el tiempo de los mecanismos arbitrados por el legislador para afrontar ambas necesidades explica la complejidad de la situación generada, pero la legitimidad de ambas finalidades determina que no podamos concluir que el propósito de la Administración haya sido retrasar, de forma arbitraria, las nuevas licitaciones por el procedimiento abierto, ya que el objetivo no era dilatar el acceso de las empresas a las nuevas licitaciones por el procedimiento abierto, sino asegurar que las licitaciones, cuando se produjeran, ya incorporaran las medidas de racionalización que iban a alterar la configuración de los servicios en el marco de un nuevo Plan de transporte público de Galicia, y al mismo tiempo, asegurar que hasta que esas nuevas adjudicaciones por procedimiento abierto se pudieran culminar, no se produjera ninguna interrupción del servicio.

El riesgo de interrupción del servicio, que no respondía a una apreciación discrecional de la Administración, sino a una aplicación reglada de la Ley 10/2016, era cierto, no siendo suficiente el plazo anual de la obligación de servicio público para conseguir la garantía de continuidad en la explotación, sino que dentro de ese plazo era precisa la adjudicación directa por el plazo máximo previsto por la normativa comunitaria. Incluso adoptando esa medida de cautela, habida cuenta del tiempo invertido para la aprobación del Plan de transporte público y del inherente a las nuevas licitaciones por el procedimiento abierto derivadas del mismo, se ha apreciado la necesidad de aplicar a los correspondientes expedientes la tramitación urgente para evitar el riesgo de interrupción del servicio, visto que no era posible una prórroga adicional transcurridos los dos años. Ello evidencia que el tiempo necesario para efectuar las nuevas licitaciones por el procedimiento abierto, si se quería que las mismas fueran posteriores a la aprobación del Plan de transporte, era superior al tiempo en que se podría tener garantizada la continuidad en el servicio sin la adopción de la medida de emergencia de la adjudicación directa, ya que incluso tras haber aplicado esta se tuvo que acudir a la tramitación de urgencia para reducir el tiempo de tramitación de las nuevas adjudicaciones por el procedimiento abierto.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil GÓMEZ DE CASTRO S.A., declarando la inadmisibilidad del recurso presentado por las mercantiles EMPRESA MONFORTE S.A.U. y CASTROMIL S.A.U.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, apreciándose serias dudas de derecho en la cuestión suscitada, no procede hacer imposición de las costas procesales.

Fallo

1º. Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD del recurso contencioso-administrativo interpuesto por EMPRESA MONFORTE S.A.U. y CASTROMIL S.A.U. contra el pliego de condiciones que rige elContrato de gestión de servicio público de transporte regular deuso general de viajeros por carretera, procedimiento de adjudicación directa y por lotes (XG500 - XG549), los 41 proyectos de explotación que rigen las condiciones de cada uno de los lotes, la invitación para presentar oferta, la resolución de 10 de julio de 2017 de la Dirección Xeral de Mobilidade por la que se aprueban los proyectos de explotación y se acuerda la procedencia del procedimiento de adjudicación directa, y la resolución de 14 de julio de 2017 de la Dirección Xeral de Mobilidade de la Xunta de Galicia por la que se acordó aprobar el pliego impugnado.

2º. Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GÓMEZ DE CASTRO S.A. contra los actos anteriormente referidos.

Sin imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dña. María Azucena Recio González (Presidenta) D. José Antonio Parada López D. Julio César Díaz Casales D. Antonio Martínez Quintanar VOTO PARTICULAR Julio César Díaz Casales, con el máximo respeto a mis compañeros y pese a la solidez de los argumentos contenidos en la sentencia mayoritaria, formulo el presente voto por remisión al realizado con ocasión del recurso 4424/2017 en el que razoné que a mi modesto entender las resoluciones impugnadas tienen su fundamento en dos acuerdos previos de integración de las distintas modalidades de transportes que, por una parte, llenan el contenido del Plan de Transporte Público de Galicia omitiendo el procedimiento legalmente establecido en la Ley 10/2016 para su aprobación y, por otra, vulneran el derecho comunitario por no exigir el presupuesto de interrupción inminente del servicio para acudir al procedimiento de adjudicación directa.

Para que conste firmo el presente en A Coruña, en la misma fecha de la sentencia de la que disiento. Julio César Díaz Casales.