Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 659/2018 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0015002

Procedimiento Ordinario 659/2018

Demandante:D./Dña. Jose María

PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Doña María TERESA DELGADO VELASCO.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.119

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo.

En Madrid, a 4 de marzo de dos mil veinte.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo núm.659/2018 promovido por doña Marta Saint-Aubin Alonso, procuradora colegiada nº 800 del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en nombre y representación de D. Jose María ,Guardia Civil con destino actualmente en el Destacamento del Servicio de Material Móvil de la Academia de la Guardia Civil de DIRECCION000(Madrid), contra la Resolución dictada por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Islas Baleares de 19 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 5 de septiembre de 2017, elaborado por el Sr. Teniente Comandante del Puesto Principal de DIRECCION001, que acordara desestimar el disfrute de dos días de permiso por enfermedad grave de un familiar y, de igual forma, desestima la concesión de permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la estimación de la demanda y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

En concreto pide:

---- habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, con sus documentos y copias,

----tenga por interpuesto demanda frente a la Resolución dictada por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Islas Baleares, de fecha 19 de marzo de 2018, por la que se desestimara el recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 5 de septiembre de 2017, elaborado por el Sr.Teniente Comandante del Puesto Principal de DIRECCION001, y

----estimando el presente recurso acuerde declarar la disconformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas, reconociendo el derecho del recurrente al disfrute de los días de permiso solicitados (29 y 30 de agosto de 2017),

----condenando a la Administración demandada a reconocer el derecho al disfrute de los permisos solicitados ( arts. 17 y 27 OG núm 1, de 22 de enero de 2016) y, dado que ya no es posible restablecer la situación jurídica vulnerada concediendo el permiso, conforme al art. 70.1.b) LJ solicitamos que se acuerde condenar a la Administración a abonar la percepción salarial de esos dos días de permiso no disfrutados (su equivalente) como medio parasustituirese disfrute de los citados días de permiso solicitados, para así restablecer la situación vulnerada,

----condenando así mismo a la Administración a abonar la citada cantidad más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de febrero de 2020.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María TERESA DELGADO VELASCO.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la Resolución del Sr. Coronel Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Islas Baleares de 19 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 5 de septiembre de 2017, elaborado por el Sr. Teniente Comandante del Puesto Principal de DIRECCION001, que acordara desestimar el disfrute de dos días de permiso por enfermedad grave de un familiar el 29 y 30 de agosto de 2017 y, de igual forma, desestima la concesión de permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes facticos.

Primero.-El actor solicitó, mediante instancia de 4 de septiembre de 2017, que se le reconociera el derecho a permiso que denominó de urgente para los días del 29 al 30 de agosto de 2017, por asistencia médica a su hija de dos años, acompañando documento médico emitido por la CLINICA000 de la localidad de Palma de Mallorca, que así lo atestiguaba.

Segundo.- Mediante Resolución de fecha 5 de septiembre de 2017, elaborada por el Sr. Teniente Comandante del Puesto Principal de DIRECCION001, Sr. D. Braulio, se le deniega el permiso urgente instado por no encontrarse regulado en la O.General número 1, de 22 de enero de 2016 y por no poder acreditar el carácter grave de la enfermedad según establece el art. 17 de la citada Orden General (doc. n° 3-), que acordó desestimar el disfrute de dos días de permiso por enfermedad grave de un familiar y, de igual forma, desestimar la concesión de permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable

Tercero.- En fecha 12 de septiembre de 2017, se emitió un informe por el Sr. Teniente Comandante del Puesto Principal, Sr. D. Cecilio, en el que refiere que si bien fue denegado el permiso solicitado por no acreditar el recurrente la 'gravedad' que requiere la norma (art. 17 OG 1/2016, de 22 de enero), considera racional la vicisitud ocurrida a su hija estimando por ello procedente un cambio de servicio facilitando así la asistencia médica con descanso semanal ambos días.

Cuarto.-Mediante resolución de 22 de febrero de 2018, emitida por el Sr. Teniente Jefe Acctal. de la Compañía de DIRECCION002, Sr. D. Cecilio, aparte de remitir recurso de alzada elaborada por el actor dirigido al Capitán Jefe de la Compañía, se recogía expresamente 'Se significa que el Mando a quien se recurre es el mismo que actualmente ejerce la función Acctal de Jefe de la Compañía, por lo que se eleva la misma para su Resolución'.

Circunstancia que no era cierta nada más confrontar los nombres subrayados en negrita y apreciar que ostentan distinto rango militar.

Quinto.-Planteado recurso de alzada el mismo fue desestimado por la resolución de fecha 19 de marzo de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Zona de la Guardia Civil, que acuerde desestimar la pretensión del actor por no acreditarse la gravedad de la enfermedad de su hija, rechazando asimismo la concesión del permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable teniendo en cuenta que 'la naturaleza de dicho permiso se centra en permitir al interesado el cumplimiento de un deber inexcusable, deber que no se ha visto impedido por su jornada laboral ya que el día de la asistencia al Centro Médico y los días siguientes no tenía servicio'.

Sexto.- Contra las anteriores resoluciones se ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo basándose en los siguientes fundamentos y argumentos.

SEGUNDO.-En efecto, fundamenta su demanda el actor en los siguientes argumentos:

I.- Nulidad por vicio de incompetencia jerárquica en la resolución del recurso de alzada planteado( art. 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ). La resolución de 19 de marzo de 2018, dictada por el Coronel Jefe de la Zona, que desestimara el recurso de alzada, violentó el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, incurriendo en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas, que, según el Tribunal Supremo, la 'incompetencia manifiesta' no queda reducida a los supuestos de incompetencia por razón de la materia y del territorio, pues incluye la incompetencia jerárquica( SSTS de 24 de mayo de 1968, de 30 de marzo de 1971 y 6 de febrero de 1985). Infringió el citado precepto porque obran en las actuaciones que la resolución de instancia denegatoria del permiso solicitado por el recurrente fue dictada expresamente por el Sr. D. Braulio,quien dijo ostentar el cargo de Teniente Comandante del Puesto Principal de DIRECCION001, cuando en la resolución de 6 de septiembre de 2017, firma, con ese mismo nombre ( Braulio) en calidad de Sargento, siendo esta persona la que le deniega el permiso pretendido, por lo que debió ser el Capitán de la compañía de DIRECCION002 -o quien legalmente le sustituyera en la fecha en que debía resolverse-, quien tenía asignada la competencia para resolver el recurso de alzada -así se le indicó al recurrente en la resolución denegatoria de fecha 5-9-17-, por lo que la Autoridad que finalmente lo resolvió incurrió en vicio de incompetencia jerárquica y, por ello, en causa de nulidad de pleno de derecho.

II.- La Orden General núm 1, de 22 de enero de 2016, contempla el derecho a un permiso por razones justificada así como a permiso por enfermedad grave de un familiar. La Sección Tercera inserta en el Capítulo III denominado 'Permisos' de la Orden General de 22 de enero de 2016, se intitula 'Permisos por causas Justificadas', recoge en su Artículo 17. Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar por consanguinidad o afinidad. 1. En los supuestos de fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, se concederán como máximo tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad de destino o en la de la residencia que tenga autorizada, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad...(...)...'Artículo 27. Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral. 1. Se concederá permiso por el tiempo imprescindible para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral. 2. A estos efectos, se entenderá por deber inexcusable la obligación que incumbe a una persona cuyo incumplimiento le genera una responsabilidad de índole civil, penal o administrativa'. La resolución resolutoria del recurso de alzada resuelve rechazar la concesión de permiso para el cumplimiento de un deber inexcusable, porque no se le impidió cumplir con ese debe el día de la asistencia al Centro médico con su hijo ya que dicho día -y los dos siguientes-, afirma que estaba exento de prestar servicio. Asimismo el permiso urgente peticionado también corre igual suerte al estimar que la patología sufrida por la hija no tiene suficiente entidad para reputarla de gravedad.

III.- Permiso para el cumplimiento de un deber inexcusable.El razonamiento ofrecido para desestimar la concesión del permiso estatuido en el art. 27 de la O.G de 22 de enero de 2016, resulta contrario al artículo 9.3 CE por estar incurso en arbitrariedad, porque ciertamente se le impidió, dado que la exención del servicio para los días en que solicitó el permiso que precisaba (29 y 30 de agosto de 2017) se produjo cambiándole el servicio que tenía programado con la antelación que imponía la O.G 11/2014, de 23 de diciembre (art. 9 y concordantes) trasladándole de fecha los días que tenía planificado libre de servicio (2 y 3 de septiembre de 2017) a los días que necesitaba el permiso reivindicado (29 y 30 de agosto de 2017), y asignándole servicio los días 2 y 3 de septiembre de 2017, lo que se traduce en una manera sutil de hacer ver que no le fueron dispensados porque estaba exento, cuando lo cierto es que le hicieron estar liberado de prestar servicio para no otorgárselos. Tal estratagema -que pretendemos que con el recibimiento a prueba se constate-, teniendo en cuenta que la Administración está indisolublemente ligada a la Ley y al Derecho ( art. 9.1 CE), contraría el principio de interdicción de arbitrariedad que el artículo 9.3 CE consagra, lo que le obligaba a no eludir, como hiciera, si el actor tenía o no el derecho pretendido. Enjuiciamos que sí le asistía en virtud de que debía cumplir con las obligaciones constitucionales ( art. 39.3 CE) y legales (vgr: art. 154 CC). A mayor abundamiento, no parece sostenible, por ilógico ( art. 9.3 CE), desechar el permiso para el cumplimiento de un deber inexcusable en que el recurrente se hallaba exento de prestar servicio para los días peticionados y, al mismo tiempo, desestimar el permiso urgente porque otra distinta razón -que no acreditó la gravedad-.

IV.- Permiso por enfermedad grave de un familiar. Que la causa de este tipo de permiso es la afección emocional originada por los acontecimientos, razón por la cual, de demostrarse la estrecha unión que mantenía el funcionario con algún pariente más lejano o con persona que mantenga estrechos vínculos de afectividad -como aquí sucede-, debería concederse el permiso.. Como se declaraba en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ciudad Real, de 24 de noviembre de 2010, parece evidente que para conceder ciertos días de ausencia al trabajo no debe exigirse una especial gravedad, de peligro para la vida o la integridad física, sino que debe abarcar todos aquellos casos en los que la presencia del familiar no sea un mero capricho, sino una necesidad real para prestar ayuda y acompañar al enfermo en estas difíciles circunstancias. En definitiva, la finalidad del permiso por hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización es la ayuda que se ha de prestar al familiar ante una 'alteración más o menos grave de la salud', pues la razón última del permiso es la atención del familiar. Esta premisa es la contemplada por diversas administraciones autonómicas a la hora de configurar normativamente los permisos de sus funcionarios públicos así como en convenios de empleados públicos, entre otras, Extremadura, Castilla y León, Canarias, Galicia y Generalitat Valenciana.

V.--Por lo expuesto, estima el actor que la decisión impugnada desconoció al recurrente el derecho a que le fuera reconocido su derecho a permiso urgente para los días 29 y 30 de agosto de 2017 porque su hija menor de dos años de edad precisaba de su atención y cuidados, dadas las patologías por las que ingresó (colitis, enteritis y gastroenteritis infecciosas) y su corta edad.

TERCERO.-El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las mismas. En concreto dice:

------Que si bien del parte médico de urgencias emitido por el Dr. Teofilo, del Hospital CLINICA000 resulta que el día 29 de agosto de 2017, a las 11:37 horas acudió a urgencias la hija del recurrente, el diagnóstico final fue de 'Gastroenteritis aguda', recibiendo el alta en el momento, y prescribiendo el médico el tratamiento necesario para su dolencia. Por lo que, no resulta acreditado el requisito de 'grave' de la enfermedad del familiar exigido por la norma para que el solicitante ostente derecho al permiso solicitado, razón por la cual le fue denegado.

-------Que en segundo lugar, tampoco puede admitirse que la asistencia a urgencias con la hija y su cuidado al día siguiente tenga el carácter de 'deber inexcusable' a los efectos del artículo 27, anteriormente trascrito, más aún a la vista del informe médico en el que se hace referencia continuamente a las declaraciones de la madre de la menor, de lo que se deduce, por tanto, que la madre acudió a urgencias con la menor, lo que diluye el carácter de inexcusable del deber del recurrente.

------ Que asimismo, del expediente administrativo resulta que, a pesar de denegar el permiso por no ajustarse a la norma, se consideró que aunque el recurrente tenía servicio nombrado en turno de mañana para los días 29 y 30 de agosto, siendo razonable su ausencia por acompañar a la menor, en un ejercicio de flexibilidad organizativa de la unidad, se acordó concederle su descanso semanal esos dos días, a cambio de realizar el servicio los próximos días en que tenía planificado el descanso semanal.

------Por último, en cuanto a la competencia para dictar la resolución del recurso de alzada, en la propia Resolución recurrida se indica que si bien la competencia para resolver el recurso corresponde al Capitán jefe de la Compañía de DIRECCION002, dicho capitán se encontraba en comisión de servicios en otra unidad, siendo sucedido en el Mando de la Comandancia de la Compañía por el Teniente Comandante del Puesto de DIRECCION002, D. Cecilio, correspondiéndole resolver a éste. Si bien, D. Cecilio, como consta en el folio 3 del expediente administrativo, es quien con fecha 12 de septiembre de 2017 emitió informe en relación con el recurso de alzada, por lo que se considera improcedente que dicte la resolución quien ha informado previamente sobre la misma, por lo que se traslada el escrito al Coronel Jefe de la Zona de Illes Balears, quien dicta la resolución del recurso de alzada, finalmente recurrida. Por lo tanto, no se da la incompetencia alegada por el recurrente, a pesar de que se diga en la resolución, por error, que D. Cecilio dicta la resolución en primera instancia, pero quedando patente que su intervención en el expediente informando la resolución del recurso de alzada, es lo suficientemente relevante como para que dicte la resolución otra autoridad, quien ostenta según el Art. 38 de la Orden General de 22 de enero de 2016 competencia para la concesión de vacaciones y permisos.

------ Por lo tanto, de todo lo expuesto resulta la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, no procediendo reconocer al recurrente el derecho al disfrute de los dos días de permiso como reclama, días 29 y 30 de agosto de 2017, y en consecuencia no procediendo el abono de los días de salario correspondiente a esos dos días no disfrutados.

CUARTO.-En definitiva, el presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Resolución del Coronel Jefe de la Zona de Illes Balears, Mando de Operaciones Territoriales (Dirección General de la Guardia Civil), por la que se desestima el recurso de alzada presentado por el recurrente, D. Jose María, frente a la resolución por la que se le denegaba el permiso por enfermedad grave de su hija solicitado para los días 29 y 30 de agosto.

En primer lugar comenzaremos analizando la normativa aplicable al supuesto que nos ocupa. Porque con carácter previo al estudio de las particularidades del presente asunto, es preciso analizar el régimen jurídico que construirá el marco dentro del cual habrá de determinarse si procede reconocer el derecho del recurrente al disfrute de los dos días de permiso solicitados.

Para ello, comenzamos con la regulación contenida en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que en el artículo 29 declara lo siguiente:

'1. Los miembros de la Guardia Civil tendrán derecho a disfrutar de las vacaciones, permisos y licencias previstos por la legislación general de los funcionarios de la Administración General del Estado, adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo'.

Lo anterior se desarrolla en la Orden General número 1, de 22 de enero de 2016 por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil.

A los efectos de la Orden General se entiende por permiso ' periodo de tiempo por el que se autoriza la ausencia temporal o la exención del servicio propio del destino o de la comisión de servicio que se desempeñe'.

En la citada norma se regulan los permisos por causas justificadas, indicando que para su concesión la autoridad competente podrá requerir la acreditación documental correspondiente.

Concretamente, la regulación del permiso por enfermedad grave de un familiar por consanguinidad o afinidad se contiene en el artículo 17 que declara lo siguiente:

'1. En los supuestos de fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, se concederán como máximo tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad de destino o en la de la residencia que tenga autorizada, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.

...4. El inicio de estos permisos será al día siguiente de producirse el hecho que los origine con independencia de que éste sea hábil o festivo, salvo que, se hubiera comenzado su disfrute en la misma fecha en que se produjo aquel; y finalizará por haber desaparecido las causas que originaron su concesión, al agotarse el plazo máximo establecido en el presente artículo o cuando, sin haber agotado el citado plazo, se incorpore al puesto de trabajo'.

Como puede observarse, este permiso está previsto en casos de fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, por lo que corresponde al solicitante acreditar la concurrencia de estos requisitos para que resulte procedente su concesión.

El régimen de vacaciones y permisos se encuentra recogido en el art. 29 de la LO 11/2007, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil en los que se efectúa una remisión expresa a la legislación general de funcionarios adaptada a las funciones del Cuerpo. Dicha adaptación se materializa en la vigente Orden General n° 1, dada en Madrid a 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil.

Los permisos aludidos en la solicitud vienen recogidos en los siguientes puntos de la Orden General:

Artículo 17. Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar por consanguinidad o afinidad.1. En los supuestos de fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, se concederán como máximo tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidadde destino o en la de la residencia que tenga autorizada, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.

Artículo 27. Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral.

1. Se concederá permiso por el tiempo imprescindible para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral.

2. A estos efectos, se entenderá por deber inexcusable la obligación que incumbe a una persona cuyo incumplimiento le genera una responsabilidad de índole civil, penal o administrativa.

3. Se concederá permiso por el tiempo imprescindible para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral.

4. A estos efectos, se entenderá por deber inexcusable la obligación que incumbe a una persona cuyo incumplimiento le genera una responsabilidad de índole civil, penal o administrativa.

QUINTO.-En cuanto a la invocada falta de competencia , incurriendo según el actor en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas, y que, según el Tribunal Supremo, es una 'incompetencia manifiesta' pues no queda reducida a los supuestos de incompetencia por razón de la materia y del territorio, incluyendo también la incompetencia jerárquica( SSTS de 24 de mayo de 1968, de 30 de marzo de 1971 y 6 de febrero de 1985), debemos decir con el Abogado del Estado que pese a que en la propia Resolución recurrida se indique que la competencia para resolver el recurso de alzada corresponde al Capitán jefe de la Compañía de DIRECCION002, como dicho capitán se encontraba en comisión de servicios en otra unidad en el momento de dictarse la resolución de la alzada, siendo sucedido en el Mando de la Comandancia de la Compañía por el Teniente Comandante del Puesto de DIRECCION002, D. Cecilio, es evidente que le correspondería resolver a éste como Capitán comandante Jefe accidental de la Compañía de DIRECCION002.

Pero como D. Cecilio, como consta en el folio 3 del expediente administrativo, es quien con fecha 12 de septiembre de 2017 emitió informe en relación con el recurso de alzada (no resolvió), se consideró realmente improcedente que dicte también la resolución quien ha informado previamente sobre la misma, por lo que se traslada convenientemente el escrito al Mando de operaciones territoriales Coronel Jefe de la Zona de Illes Balears, quien dicta la pertinente resolución del recurso de alzada, finalmente recurrida.

Por lo tanto, no se da la incompetencia alegada por el recurrente, a pesar de que se diga en la resolución, por error, que D. Cecilio dicta la resolución en primera instancia(el actor pretende ver una contradicción pues dice que esta circunstancia no era cierta nada más confrontar los nombres subrayados en negrita en su escrito y apreciar que no era el mismo el órgano que resuelve en primera instancia y a quien le correspondía hacerlo en alzada, y que no ostentan distinto rango militar), pero quedando no obstante patente que su intervención en el expediente, informando la resolución del recurso de alzada, es lo suficientemente relevante e impediente como para que no pueda resolver el mismo y dicte la resolución otra autoridad, que fue la Jefatura del Mando General de operaciones de la 5ª Zona de Illes Baleares Comandancia de les Illes Balears , quien también ostenta según el Art. 38 .1 b) de la Orden General de 22 de enero de 2016 competencia para la concesión de vacaciones y permisos y a quien se le hizo llegar para ello el 26 de febrero de 2018.

Pues este precepto efectivamente señala: 'Artículo 38.Competencia para la concesión de vacaciones y permisos. 1. La competencia para la concesión de las vacaciones y permisos previstos en esta orden corresponde: a) Al Director General de la Guardia Civil, los del Director Adjunto Operativo, los de los Subdirectores Generales y los de los jefes de las unidades directamente dependientes. b) Al Director Adjunto Operativo,Jefe del Mando de Operaciones, Subdirectores Generales de Personal y de Apoyo y Jefe del Gabinete Técnico, los del personal destinado o en comisión de servicio en la unidady los de los jefes de las unidades directamente dependientes. c) A los Jefes de Zona, Jefatura u Órgano similar, los del personal destinado o en comisión de servicio en la Unidad y los de los jefes de las unidades directamente dependientes. d) A los Jefes de Comandancias, Sector, Servicio o unidad similar, los del personal destinado o en comisión de servicio en los mismos. e) A los jefes de unidad, no incluidos en el párrafo anterior, que podrán conceder, al personal en ella destinado o en comisión de servicio, los siguientes: - Permiso de paternidad. - Permiso por asuntos particulares. - Permiso por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar por consanguinidad o afinidad. - Permiso por traslado de domicilio sin cambio de residencia. - Permiso para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud y evaluación de enseñanzas oficiales en centros oficiales. - Permiso para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto. - Permiso para someterse a técnicas de fecundación o reproducción asistida. - Permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral. 2. La concesión del crédito derivado de las situaciones o permisos dispuestos en los artículos 7 y 8, así como las acumulaciones previstas en el artículo 6.3 serán competencia de los mandos previstos en las letras a, b, c y d del apartado anterior'.

Se ha de rechazar así la falta de competencia de la autoridad que dicta la resolución que enjuiciamos. Pasando a examinar el tema de fondo planteado en esta Litis.

Por todo ello, con el examen de la normativa expuesta en relación con los datos aportados en el expediente, podemos llegar a una solución desestimatoria de la pretensión del actor por los siguientes motivos:

1) Porque no procede el referido permiso por enfermedadde familiarpor no concurrir los requisitos necesarios para su concesión, al no acreditar el interesado la gravedadde la enfermedad de su hija menor de edad ( dos años y tres meses) y que requiriera hospitalizacióno que no pudiera estar la madrepresente para atenderla en urgencias, como si se demuestra en el informe médico hospitalario. En efecto según el parte médico de urgencias del Hospital CLINICA000 consta que el día 29 de agosto de 2017, a las 11:37 horas acudió a urgencias la hija del recurrente de dos años de edad, que el diagnóstico final fue de 'colitis, enteritis y Gastroenteritis infecciosa aguda', y que recibió el alta en el momento, y que el médico le prescribió el tratamiento necesario para su dolencia, teniendo en cuenta además que en el informe médico se hace referencia continuamente a las declaraciones de la madre de la menor, de lo que se deduce, por tanto, que la madre acudió a urgencias con la menor, lo que diluye el carácter de inexcusable del deber del recurrente de acompañarla y su obligación de prestar ayuda y compañía atendiendo a su hija. Y pese a que la madre en la declaración testifical manifiesta que ella no acudió al hospital con su hija por estar trabajando en una cocina de un restaurante, haciéndolo el padre, y que así lo podría acreditar..., no prestó en ningún momento posterior ningún documento al efecto.

2) Del mismo modo podemos decir que corresponde al recurrente acreditar que durante los dos días de permiso solicitado se ha cumplido un deber de carácter inexcusable relacionado con la conciliación de la vida familiar y laboral. Pero tal acreditación no se ha llevado a cabo lo más mínimo por parte del recurrente que ni siquiera ha solicitado de forma conveniente una prueba al efecto para demostrar una enfermedad grave de su hija menor de edad, y que necesariamente tuviera que acompañarla el al hospital debiendo conciliar así la vida familiar y laboral.

3)Porque además se ha comprobado en autos que para las fechas peticionadas el solicitante no tenía servicio , al quitársele por el Jefe en turno de mañana en ambos días pudiendo así estar pendiente de su hija para su tranquilidad aunque no fuera necesario, porque se ha de tener además en cuenta que 'la naturaleza de dicho permiso se centra en permitir al interesado el cumplimiento de un deber inexcusable, deber que no se ha visto impedido por su jornada laboral ya que el día de la asistencia al Centro Médico y los días siguientes no tuvo servicio'.

4) Porque el motivo de la solicitud que invoca de enfermedad de su hija menor de edad, según consta en el parte médico, efectivamente está motivado por la atención sanitaria de la hija menor del solicitante que sufría colitis, enteritis y gastroenteritis infecciosas pero que no se ha demostrado que requiriera hospitalización, ni que fuera grave tal como exige el artículo 17.1 dela Orden General de 22 de enero de 2016. Pese a lo cual si se le hizo un cambio de servicio y de descanso semanal facilitándole la asistencia a urgencia s y su tranquilidad personal.

5) Porque, por último, consciente el recurrente de la falta de la acreditación de tal requisito, ampara su solicitud posteriormente en la causa justificada prevista en el artículo 27 de la Orden General citada, del siguiente tenor: ' 1 Se concederá permiso por el tiempo imprescindible para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral.

2. A estos efectos, se entenderá por deber inexcusable la obligación que incumbe a una persona cuyo incumplimiento le genera una responsabilidad de índole civil, penal o administrativa'.

Pero tampoco estas circunstancias de conciliación de la vida familiar y laboral o de la realización de un deber inexcusable han sido acreditadas.

6)Que por lo demás no se aprecian ni en el expediente ni en los autos ninguna estrategia del tipo de las que dice el actor que se haya utilizado por la Administración pues dice que se le asigno servicio los días 2 y 3 de septiembre de 2017, y la libranza correspondiente los días para los días 29 y 30 de agosto de 2017, cuando no lo tenía así previamente otorgado, modificándole su planificación realizada con la antelación que impone el art. 9 y concordantes de la Orden General 11/2014, de 23 de diciembre; lo que se traduce a su entender en una manera sutil de hacer ver que no le fueron dispensados los permisos porque estaba exento esos días, interpretándolo de que le hicieron estar liberado de prestar servicio para no otorgárselos, circunstancias que no se han demostrado suficientemente . Y de todas formas aunque el informante no considerara racional la petición de días libres en relación a la vicisitud ocurrida a su hija , si estima sin embargo procedente un cambio de servicio facilitando así de forma racional la vicisitud ocurrida a su hija , y facilitando así su asistencia médica y la posibilidad deprestar ayuda y acompañarla en estas difíciles circunstancias, pues la razón última del permiso es la atención del familiar, lo que se consigue con el oportuno descanso semanal en ambos días, y así -en este sentido- lo informa la Administración.

SEXTO.- Razones las expuestas que nos mueven a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo. En efecto, en consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 400 euros en concepto de honorarios de Letrado del Estado, siguiendo criterio de esta Sección, dada además la índole y circunstancias del presente pleito ( artº 139.3 LJCA).

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación, y por cuanto antecede

Fallo

Que rechazando las falta de competencia alegada por el Abogado del Estado, debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS totalmente el presente recurso contencioso-administrativo núm.659/2018 promovido por doña Marta Saint-Aubin Alonso, procuradora colegiada nº 800 del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en nombre y representación de D. Jose María, Guardia Civil con destino en el Destacamento del Servicio de Material Móvil de la Academia de la Guardia Civil de DIRECCION000(Madrid), contra la Resolución dictada por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Islas Baleares de 19 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 5 de septiembre de 2017, elaborado por el Sr. Teniente Comandante del Puesto Principal de DIRECCION001, que acordara desestimar el disfrute de dos días de permiso por enfermedad grave de un familiar y, de igual forma, desestima la concesión de permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable; por lo que debemos confirmar y confirmamos las mismas, por ser en todo adecuadas a derecho.

Con imposición de las costas procesales a la parte actora con el límite de 400 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.