Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1191/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 334/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de 2017.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1.191/2017
En el recurso de apelación número 334/2017.
Es parte apelante D. Jose Ignacio , representado por la procuradora Dª Mª Gloria Benlloch Soriano y
defendido por el letrado D. Jorge J. Grigori Such.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 31/2017, de 30 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 434/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 17 mayo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 29 junio de ese
año - que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un
periodo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecinueve de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Ignacio cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 31/2017, de 30 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 434/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 17 mayo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 29 junio de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Jose Ignacio : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (antecedente de hecho primero, acuerdo de 17/05/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos ante los rasgos que presenta el arraigo del solicitante de la tutela judicial (destacando aquí que no ha exhibido la convivencia con sus hijos menores de edad), y ello en conjunción con el hecho de existir una orden de protección contra D. Jose Ignacio .

Con esta perspectiva, el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: '... Se invoca arraigo familiar, manifestando ser padre de dos menores de edad debidamente escolarizados'.

'Si se examina el contenido del expediente, se puede advertir que si bien es cierto que, de acuerdo con el certificado de empadronamiento de fecha 1 de junio de 2015 la unidad familiar convivía en el mismo domicilio, no podemos obviar que en fecha 12 de octubre de 2015 fue dictada orden de protección respecto de la esposa del recurrente, al estar el mismo imputado por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar'.

'La medida de alojamiento acordada comportó la necesaria salida del actor de dicho domicilio, sin que se haya acreditado la reanudación de la convivencia, siquiera con los hijos menores de edad' ( sentencia 31/2017 ).



SEGUNDO.- El escrito de recurso entiende, en c a mbio, que (a) el apelante sí cuenta con un preciso arraigo en España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio dice que: '... la unidad familiar convivía en el mismo domicilio en junio de 2015'.

'... tras la sentencia de 9 de noviembre de 2016 no existe ninguna pena ni medida cautelar que pese sobre el recurrente, por lo que la convivencia se reanudó desde entones, habiendo pasado ya más de 3 meses desde la sentencia absolutoria'.

Además ( b ), afirma que: '... Tampoco cabe olvidar en el planteamiento de este recurso que la Directiva 2008/115/CE, en el art.

5 ha dispuesto que al aplicar esta norma comunitaria, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: - el interés superior del niño. - la vida familiar' (alegación quinta, escrito de apelación).

En fin ( c ), y en lo relativo a la imposición de las costas procesales al demandante, indica que: '... no habiendo sido posible prever por ninguna de las partes la existencia de dicho pronunciamiento judicial cuando se inició el pleito, ha de merecer la no imposición de costas a ninguna de las partes litigantes en ninguna de las dos instancias' (alegación quinta).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 31/2017, de 30 de enero .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver, en gran medida, con la existencia/ falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

3.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 334/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 434/2016 en función de que: '...de acuerdo con el certificado de empadronamiento de fecha 1 de junio de 2015 la unidad familiar convivía en el mismo domicilio, no podemos obviar que en fecha 12 de octubre de 2015 fue dictada orden de protección respecto de la esposa del recurrente, al estar el mismo imputado por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. La medida de alojamiento acordada comportó la necesaria salida del actor de dicho domicilio, sin que se haya acreditado la reanudación de la convivencia, siquiera con los hijos menores de edad' ( sentencia 31/2017, de 30 de enero ).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: ' ... la unidad familiar convivía en el mismo domicilio en junio de 2015 (...) tras la sentencia de 9 de noviembre de 2016 no existe ninguna pena ni medida cautelar que pese sobre el recurrente, por lo que la convivencia se reanudó desde entonces, habiendo pasado ya más de 3 meses desde la sentencia absolutoria'.

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Jose Ignacio ha articulado frente a la sentencia 31/2017, de 30 de enero .

El muy importante arraigo, de índole familiar, que mantiene con el territorio español (al ser padre de dos niños menores de edad que residen en España), no es suficiente, desde un parámetro de proporcionalidad, para dar lugar a la anulación del acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 29 junio 2016.

El interés de los menores de edad ha mantener una continuada relación con su padre es uno de los consignados expresamente en la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular: 'el interés superior del niño' (artículo 5º), que se sitúa junto al respeto de la 'vida familiar.

Éstos conforman dos de las piedras angulares que han de visualizar y tomar en consideración las autoridades nacionales a la hora de adoptar/no adoptar una medida de expulsión de su territorio; El tribunal reclama la prueba de la convivenci a - teniendo en cuenta cual sea, en su caso, el régimen de custodia y visitas - con el/los menor/es de edad, así como el cumplimiento de las obligaciones paterno- filiales con ellos.

Con esta perspectiva, en una STSJCV, 5ª, de 19 de julio de 2017, recurso de apelación 124/2017 , hemos señalado que: '... b.- La Sala desestima el recurso de apelación que el Sr. Ezequiel ha articulado frente a la sentencia 393/2016, de 1 de diciembre , porque si bien esta parte procesal afirma tanto la convivencia con su hija menor de edad como la ayuda para el mantenimiento económico de la misma, los medios de prueba a los que se remite - que han de exhibir, de forma palpable y certera, esa convivencia y ayuda, constando en el expediente administrativo o, en su caso, en el proceso judicial de instancia - no tienen valor suficiente desde esta ángulo.

Y, como ha declarado esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, recae sobre el demandante la carga de mostrar que concurre esa convivencia (con un español o extranjero residente legal ; y, aquí, también el mantenimiento del mismo, dada su condición de menor de edad ) que es una de las claves para poder acceder a la anulación de un acuerdo de expulsión: '... ni consta, ni alega, ni menos aún acredita, la convivencia con tales menores aportando únicamente un certificado de empadronamiento del apelante, no constando siquiera acreditado el empadronamiento con los menores, y menos aún la dependencia económica respecto de éste que en ningún caso puede presumirse por esta Sala, correspondiendo al apelante la prueba de tales extremos con el fin de constatar un arraigo familiar bastante para prevalecer frente a sus antecedentes penales.

La ausencia de prueba de tales extremos impide estimar el recurso interpuesto' ( STSJCV, 5ª, de 18 junio 2017, recurso de apelación 488/2015 ).

El hecho de que en el supuesto litigioso la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de probar la convivencia con los hijos menores de edad, y el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales.

c.- No existe, en el marco del recurso de apelación 334/2017, prueba alguna en lo que hace a estos extremos.

Como hemos comprobado ya, el órgano judicial a quo consignó en el fundamento de derecho segundo, in fine , que: '... La medida de alejamiento acordada comportó la necesaria salida del actor de dicho domicilio, sin que se haya acreditado la reanudación de la convivencia, siquiera con los hijos menores de edad'.

Y como deriva del resumen de las alegaciones del apelante realizadas por la Sala, nada dice éste sobre tales temáticas litigiosas más allá de que: '... la unidad familiar convivía en el mismo domicilio en junio de 2015'.

'... tras la sentencia de 9 de noviembre de 2016 no existe ninguna pena ni medida cautelar que pese sobre el recurrente, por lo que la convivencia se reanudó desde entones, habiendo pasado ya más de 3 meses desde la sentencia absolutoria'.

d.- Ratifica la solución que la Sala estima más plausible el hecho relevante de que en el momento de emitirse el acto administrativo que acordó la expulsión de D. Jose Ignacio , existía vigente había dictado una medida cautelar de: '... protección de Angelina respecto del denunciado Jose Ignacio ' ( auto de 12/10/2015, parte dispositiva, diligencias urgentes 107/2015, Juzgado de Instrucción n.º 6 de Alicante ).

'... se abstenga de presentarse en el domicilio de Angelina (...) quedando prohibido que se acerque a ese domicilio y a la persona de Angelina y al lugar de trabajo de ésta o a cualquier otro lugar frecuentado por ella a menos de 500 metros' (fundamentos de derecho).

Y la Sra. Angelina es - junto con sus hijos - de quien deriva su solicitud de existir arraigo con el territorio español: '... pero sí ha aportado esta parte desde inicio documentación de su pareja Angelina y de su trabajo como traductora jurado, así como escritura pública de compraventa de vivienda otorgada ante notario el 21 de febrero de 2012' (alegación tercera, escrito de apelación).

4.-'... ha de merecer la no imposición de costas' (alegación quinta, escrito de apelación).

La Sala no accede tampoco al último argumento de impugnación de la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 434/2016.

Existe ya criterio del tribunal a tenor del que: '... 5.- No resulta justificado ni razonable la imposición de costas al Ayuntamiento con exoneración de los codemandados' (página 32, escrito de apelación del Ayuntamiento de Gandía).

Se trata de una temática sobre la que no puede incidir este tribunal al tener una conceptuación autónoma al fondo del proceso y no superar el linde económico mínimo reclamado por el ordenamiento jurídico para el acceso a la segunda instancia: '... salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros' ( artículo 81.1 Ley Jurisdiccional ).

'... En el caso que nos ocupa, resultando aplicable la teoría del vencimiento, con imposición de costas a la demandada Ayuntamiento (...) fijándose en un máximo de 600 euros, y sin que se condene en costas a las codemandadas viéndose obligadas a comparecer en defensa de sus intereses' (fundamento de derecho séptimo, sentencia 506/2013, de 16 de diciembre )' ( STSJCV, 5ª, de 27 febrero 2015, dictada en el seno del recurso de apelación 176/2014 ).

Esta circunstancia impide que el tribunal examine si tiene/no tiene razón la parte apelante cuando mantiene que la solución jurídica más correcta que debió dar el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante a la temática vinculada con la atribución de las costas procesales que se han generado en el seno de los autos 434/2016, debió ser la de no imponer la satisfacción de éstas al Sr. Jose Ignacio .

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ignacio contra la sentencia 31/2017, de 30 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 434/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 17 mayo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 29 junio de ese año - que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.