Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1191/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 848/2016 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 848/2016
SENTENCIA NÚM. 1191 DE 2.019
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 848/2016 , siendo parte
demandante FORMACIÓN VIAL GENIL S.L. , representada por el Procurador don Miguel Ángel Moral
Sánchez y asistida por los Letrados don Javier López García de la Serrana y doña Vanessa Fernández Ferré,
y parte demandada la JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y
EMPLEO , representada y defendida por la Letrada de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es de 6.236,51 euros.

Antecedentes

I. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

II. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la Administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.

III. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.

IV. - Tras el período de prueba, y la formulación de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Junta de Andalucía, Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, Delegación Territorial de Granada, de 01 de junio de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por Formación Vial Genil S.L. contra la resolución de la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de 03 de febrero de 2015, por la que se acuerda el reintegro del anticipo parcial recibido con cargo a la subvención concedida para la realización de una acción formativa, por importe de 6.236,51 euros más intereses de demora, al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos (BOJA núm. 214, de 3 de noviembre de 2009).



SEGUNDO. - Tras la presentación de la documentación de justificación económica, el órgano gestor considero que determinados asientos de liquidación correspondientes a gastos directos, gastos asociados y otros costes no tenían la consideración de gastos elegibles, correspondientes a la ejecución de la actividad por entidad vinculada, siendo este el núcleo del debate jurídico.

A) Argumentos de la mercantil recurrente .

Para Formación Vial Genil S.L. no nos encontramos ante un supuesto de subcontratación, ya que la contratación del personal docente no se considera subcontratación , y por lo tanto no le es exigible ninguno de los requisitos de ésta , incluida la autorización previa del órgano concedente en los términos contemplados en el artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Por otra parte, ante la consideración por la Administración convocante de constituir una irregularidad que don Evaristo y doña Celsa , socios y administradores de la entidad mercantil Formación Vial Genil S.L., entidad beneficiaria de la subvención cuyo objeto consistía en impartir cursos de formación, realizasen actividad formativa o docente, sin tener autorización para ello , se señala lo dispuesto en el artículo 11.2 de LGS , de tal forma que los miembros asociados al beneficiario tendrán igualmente la consideración de beneficiarios , lo que impide considerar que nos encontremos ante operaciones vinculadas o ante un supuesto de subcontratación.

Por último, la Administración conocería dichos hechos y no habría manifestó nada desde que la mercantil viene realizando actividades formativas subvencionadas y aportando el listado de personal docente.

B) Normativa aplicable .

Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones : Artículo 29.7: ' En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con : d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario , salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado. 2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras .'.

Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Artículo 68.2: ' A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias : d) Una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores , así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.'.

Orden de 23 de octubre de 2009 Artículo 15: ' La ejecución de la Formación de Oferta podrá ser realizada por una entidad vinculada cuando así expresamente lo determine la resolución o convenio que otorgue la subvención o en otra resolución complementaria, y en ella se identifique a la entidad vinculada y la aceptación del responsable de dicha entidad , siempre que concurran las siguientes circunstancias:1. Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado. 2. Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se establecen en el artículo 100.1.c) . A los efectos del presente artículo, se entenderá por entidades vinculadas las recogidas en el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre .'.

C) Conclusión .

No se debe confundir la ejecución de la formación por entidades vinculadas con la existencia de subcontratación. La Administración concedente afirma que entre la mercantil beneficiaria y el personal docente existe vinculación, circunstancia que difícilmente puede negarse a la vista de la previsión de los artículos 29.7, d) LGS y 68.2, d) Real Decreto 887/2006 . Y en tal caso, es necesario que: 1) en la solicitud se identifiquen las personas vinculadas, constando la aceptación del responsable de la entidad; y 2) la previa obtención de la autorización del órgano concedente.

Enfocado desde otra perspectiva, a modo de conclusión: A) Para contratar con personas vinculadas siempre se exige autorización, ex artículo 29.7. d) LGS , lo que implica la necesidad de solicitud; y B) Cuestión distinta es que el beneficiario solo pueda subcontratar una vez, ex artículo 100 de la Orden 23 de octubre de 2009, siendo en ese cómputo donde la Orden indica que no se considera subcontratación la contratación de personal docente.

Este comportamiento no fue seguido por la mercantil y mantiene en la demanda su innecesariedad, por lo que sí siendo exigible justifica el reintegro acordado.

D) Significado del artículo 11.2 LGS .

Por último, respecto del significado del artículo 11.2 LGS (' Cuando el beneficiario sea una persona jurídica, y siempre que así se prevea en las bases reguladoras, los miembros asociados del beneficiario que se comprometan a efectuar la totalidad o parte de las actividades que fundamentan la concesión de la subvención en nombre y por cuenta del primero tendrán igualmente la consideración de beneficiarios '), tres precisiones: A) de una parte, se refiere a asociaciones empresariales, pues sólo este tipo de personas jurídicas tienen miembros asociados que pueden comprometerse a realizar la totalidad o parte de las actividades que fundamentan la concesión de la subvención; B) de otra, la interpretación no puede ser en sentido literal, pues si los asociados del beneficiario tienen también la consideración de beneficiarios no estarán actuando en nombre y por cuenta ajena, ya que si realmente fuese así serían colaboradores del beneficiario, colaboradores con diverso tipo de vinculación jurídica, por ejemplo contractual, pero nunca serían beneficiarios, ni podrían derivarse hacia ellos los efectos de la relación jurídico subvencional, dado que actúan por cuenta del beneficiario principal; y C) por último, la articulación de la obligación del que es beneficiario por aplicación del artículo 11.1 LGS debe realizarse en la resolución en la que se concede la subvención; en este sentido, el artículo 62 RGS establece que ' En la resolución de concesión deberán quedar claramente identificados los compromisos asumidos por los beneficiarios; cuando el importe de la subvención y su percepción dependan de la realización por parte del beneficiario de una actividad propuesta por él mismo, deberá quedar claramente identificada tal propuesta o el documento donde se formuló .', de modo que se ha recoger en la resolución el compromiso a realizar una parte, o toda si son varios, de la actividad subvencionada que ha de quedar claramente identificada, así como qué pagos se van a realizar a esa parte, pues sólo será responsable solidaria por la parte que se comprometió a realizar, conforme al artículo 40.2 LGS (' Los miembros de las personas y entidades contempladas en el apartado 2 y en el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 11 de esta Ley responderán solidariamente de la obligación de reintegro del beneficiario en relación a las actividades subvencionadas que se hubieran comprometido a efectuar ').



TERCERO. - Para finalizar debemos abordar varias denuncias de infracción de la legalidad por la resolución impugnada, a saber: A) Ausencia de motivación y afirmación errónea sobre presentación de alegaciones en la resolución de 03 de febrero de 2015 .

La resolución impugnada, que es la que agota la vía administrativa, es la de fecha 01 de junio de 2016, que desestima el recurso de reposición formulado por Formación Vial Genil S.L. contra la resolución de la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de 03 de febrero de 2015. Y de su lectura se deduce la motivación y que se afirma que la mercantil presentó alegaciones el 30 de diciembre de 2014 (Antecedente de hecho tercero de la resolución de 01 de junio de 2016) B) Infracción del artículo 35, e) de la Ley 30/1992 .

El que no se recojan todos y cada uno de los motivos jurídicos invocados en vía administrativa y se les dé respuesta no significa que no hayan sido tenidos en cuenta, al igual que ser tenidos en cuenta no implica ni su aceptación por la Administración concedente y ni que se le deba dar la razón a quien realiza alegaciones y aporta documentos.

C) Vulneración del principio de confianza legítima .

Pues bien, también ha de rechazarse esta pretendida infracción del artículo 3.1 de la Ley 30/1992 en cuanto a la confianza legítima. En la sentencia del Tribunal Supremo de 06 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 472/2014 ) se señala: ' Finalmente, la concurrencia de los requisitos para proceder al reintegro impide a la recurrente ampararse en los principios señalados en el motivo séptimo de su recurso, al invocar el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , cuando menciona que se consagran los principios de vinculación por los actos propios, confianza legítima en la actuación de las Administraciones Públicas y seguridad jurídica, y se proscribe el abuso de derecho por contrario a la buena fe exigible en todas las actuaciones administrativas (...) La confianza legítima no queda dañada cuando es la propia recurrente la que incumple sus obligaciones legales, es este caso la reseñada Orden de 26 de julio de 2000, lo que provoca la pérdida de la ayuda. (...) '.

Ha de recordarse que el otorgamiento de subvenciones está determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista; poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos que se produce la concesión. La concesión de una subvención o ayuda pública genera inexcusables obligaciones a los beneficiarios de ella, de modo que el incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorga determina en el caso concreto la pérdida del derecho al cobro de la subvención, como se ha dicho reiteradamente.

D) Vulneración del principio de proporcionalidad .

Es cierto que una jurisprudencia reciente ha considerado procedente aplicar el principio de proporcionalidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones. Teniendo presentes tales precedentes, el Tribunal Supremo, movido del propósito de establecer criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, respondiendo así a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considera procedente declarar que, como regla general, el incumplimiento (o, con otras palabras, el cumplimiento parcial) de tales obligaciones comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de lo percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxime de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.

En el presente supuesto el reintegro de la subvención percibida es proporcionado en cuanto sólo se impone la devolución de partidas no elegibles, por lo que no se da el presupuesto de modulación del efecto devolutivo en cuanto la mercantil subvencionada muestra una actuación inequívocamente tendente al incumplimiento de sus compromisos, y la mantiene en el proceso postulando una interpretación inviable.



CUARTO. - Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas a Formación Vial Genil S.L.; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil quinientos euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FORMACIÓN VIAL GENIL S.L.

contra la JUNTA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, DELEGACIÓN TERRITORIAL DE GRANADA , de 01 de junio de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de 03 de febrero de 2015, por la que se acuerda el reintegro del anticipo parcial recibido con cargo a la subvención para la realización de una acción formativa concedida al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009 (BOJA núm. 214, de 3 de noviembre de 2009), por ser ajustada a derecho.

IMPONER las costas procesales de esta instancia conforme al fundamento jurídico cuarto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024084816, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.