Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1194/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 376/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN 376/2018

SENTENCIA NÚM. 1194 DE 2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª. Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a cuatro de junio de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 376/2018dimanante del procedimiento abreviado número 536/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Jaén; siendo apelante la Dª Natividad, representada por el Procurador D. Antonio López Montálvez; y parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo por Dª. Natividad contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 24 de abril de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó la sentencia número 16, el día 19 de enero de 2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, suplicando se revocara aquélla, y con estimación del recurso contencioso administrativo, entendiendo que la actora ha demostrado la totalidad de presupuestos materiales requeridos para la concesión de residencia de larga duración por ser originariamente española.

TERCERO.-Con fecha 19/3/18 presentó la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente la sentencia número 16, de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Jaén, cuyo fallo desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Natividad, contra resolución de la Subdelegación de Gobierno de Jaén, de fecha 24 de abril de 2017, que se confirmó en el citado fallo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se motiva en una incorrecta valoración de la prueba obrante en el expediente administrativo, ya que se centra en el lugar de nacimiento de la recurrente (Mesti), que perteneció a la provincia de Ifni, territorio que dejó de ser español en 1958, siendo el año de nacimiento de la recurrente el de 1966.

Aduce que la sentencia no tiene en cuenta el recibo de MINURSO, obrante en el expediente administrativo, que acredita que cuando la madre de la recurrente pasa a tener la nacionalidad marroquí fue identificada como Sonia, hija de Carlos Manuel hijo de Carlos Daniel (iguales datos de MINURSO), nacida en 1951, en Laayounne. Por tanto siendo la madre orginaria de Laayounne, la misma conservó su condición de española hasta 1975, motivo por el cual a fecha de nacimiento de la recurrente, en 1966, por ius sanguinis, fue española.

Asimismo alega que la solicitud de residencia de larga duración se hace al amparo de documentos nuevos, por lo que existe una nueva variación sustancial de las circunstancias entre la primera solicitud y esta petición, no siendo posible aplicar la excepción de cosa juzgada, a la vista del cambio de circunstancias.

Al recurso de apelación se opuso el Abogado del Estado.

En la sentencia se acoge el motivo que ya constaba en la resolución impugnada, consistente en el lugar y fecha de nacimiento de la actora, como prueba de que no era española de origen. En ellas se menciona que Mesti, lugar de nacimiento, era y sigue perteneciendo a la provincia de Ifni, dentro de la provincia de Guelmin, que en la fecha de nacimiento de la actora (1966) ya había sido abandonada por España, por lo que no puede afirmarse que naciera en territorio español. Los padres, se señala en la sentencia, por este motivo no eran españoles cuando la recurrente nació, pues el libro de familia es de 1965, y en él se hace constar la nacionalidad marroquí de los progenitores.

En segundo lugar la sentencia se fundamenta en el hecho de que una resolución igual a la que dio lugar a este recurso contencioso administrativo le fue denegada a la actora, por resolución de fecha 13/11/2014, confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 26/9/2016, por lo que se trata de una solicitud ya denegada.

TERCERO.-Debemos partir de la autorización solicitada por la actora, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración : 'Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.

Por tanto, son dos los requisitos exigidos, primero que la actora fuera española de origen, y posteriormente la hubiera perdido. La actora parte que como su madre era española, por ius sanguinisella es española de origen. A este respecto el art. 17 del Código Civil para la consideración de español de origen dispone:

1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

Pero la acreditación de la nacionalidad de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, o en un Consulado español. Esta inscripción es debida en aplicación del art. 1.7 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil (LRC 57), derogada por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ( LRC 11) que conforme a su Disposición final 10ª entrara en vigor el 30 de junio de 2020, si bien esta última también dispone lo mismo en su art. 4.5º.

La inscripción en el Registro Civil tiene carácter constitutivo, dado que la inscripción en el Registro tiene carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC57 que ' El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.'

La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas (puede haberse perdido y no constar dicha pérdida en el Registro, tal como se dice en la Resolución de la Dirección de los Registros y el Notariado de 24 de enero de 1992, o bien otras causas) la adquisición por otras vías, así en el art. 68 LRC 57 contempla la atribución de la nacionalidad por mera presunción iuris tantum. Tal presunción se encuentra regulada en el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil (en adelante RRC) en cuanto a su procedimiento en los artículos 335 al 340 de esta norma reglamentaria.

Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen al recurrente, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que seaindubitadala nacionalidad de origen de la actora, lo que no ocurre con las débiles pruebas presentadas por la actora, como simples extractos de partida de nacimiento suya y de su madre, que tampoco resulta inscrita en el Registro Civil español. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo (ex art. 96.2 LRC57), expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal ( art. 97 de la citada LRC57).

La jurisprudencia de algunas Salas de lo Contencioso Administrativo también han entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:

'A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español , solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.

En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.'

Posición que también ha sostenido esta Sección de la Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017). No hay por tanto error en la valoración de las pruebas realizada por el Juzgador de instancia, pues no accede a considerar la nacionalidad española de la madre por indicios y certificados que no reúnen la consideración de pruebas determinantes de un hecho que solo puede acreditarse por la vía del Registro Civil. Máxime cuando la madre de la actora tuvo la oportunidad de acogerse a la nacionalidad española, de ser oriunda de Mesti, tras el Tratado de retrocesión del territorio de Ifni, indicio más que razonable de que su madre no era española de origen, como ha pretendido la apelante.

Jurisprudencia que viene de la importante sentencia del T. Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995), que en su fundamento de derecho cuarto dice:

'Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorio españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la 'retrocesión' de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.

Y es que solamente puede considerarse 'territorio nacional' aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.

Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional.'

Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que sí hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza a nuestro juicio con el Preámbulo de la Ley 40/1975 que si bien no es norma, tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de ' ius soli'como alega aquí la actora, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias. Esto explica por qué a los habitantes de dicho territorio se le concedió la oportunidad de optar por la nacionalidad española en el R. Decreto 2258/1976, algo imposible jurídicamente a quien ya fuera español.

CUARTO.-En cuanto al argumento de la información de los documentos de MINURSO aportados por la actora, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal del Supremo, de fecha 28/11/2008 (recurso 2515/2005), manifiesta a este respecto lo siguiente:

'Como ya conocemos la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU nº 690 (de 24 de abril de 1991), por la que se creó -por unanimidad- la Misión de Naciones Unidas para la Organización del Referéndum en el Sahara Occidental (MINURSO) en modo alguno reconoce a la recurrente la protección y asistencia exigida por la excepción convencional de precedente cita; si se observan los objetivos de la misma se podrá comprobar que tal Misión está dirigida a'supervisar'el cese del fuego entre el Reino de Marruecos y los saharauis; a 'verificar'la reducción de tropas de Marruecos en el territorio del Sahara; a 'supervisar' la restricción de tropas marroquíes y saharauis a lugares señalados; a'supervisar'el intercambio de prisioneros de guerra; a'hacer efectivo'el programa de repatriación; a'identificar y registrar'las personas con derecho a voto; así como a 'organizar y asegurar'la celebración de un referéndum libre y justo, dando a conocer los resultados.

Por tanto, los seis primeros cometidos se relacionan con una situación bélica, que se trata de evitar o minimizar en sus efectos y consecuencias, y, los dos últimos se relacionan con la celebración de un referéndum, cuya espera dura ya dieciséis años desde que se creara la MINURSO. No parece, pues, que con tan específicas competencias la citada Misión pueda otorgar a los saharauis la protección y asistencia que la Convención requiere para excluir a los mismos de su pase a la situación de apatrídia. Escasa protección y asistencia puede deducirse de tal Misión por parte de quienes -desde hace mas de treinta años- viven como refugiados en el desierto de una país vecino, y sin que el ordenado referéndeum se haya celebrado tras los citados dieciséis años de espera. En todo caso, si descendemos al caso concreto, tal supuesta protección y asistencia sería predicable en relación con quienes se mantienen como refugiados en Argel, mas sin que los efectos de la MINURSO, limitada a los ámbitos expresados, abarque a quienes, como la recurrente residen, en España.'

No se trata, pues, de un documento que tenga virtualidad para acreditar la posible nacionalidad de la madre, como afirma la actora, pues su finalidad es bien distinta y al margen de la nacionalidad.

QUINTO.-Por último, también resulta acreditado que la Administración ya había desestimado solicitud similar de la actora, en fecha 13/11/2014, resolución que denegó una similar solicitud de residencia de larga duración de la actora amparada en ser española de origen, que fue confirmada por sentencia de esta misma Sala de fecha 26/9/2016 (recurso 610/2015), y que en la sentencia ahora impugnada en apelación se señala como uno de los motivos de desestimación del recurso contencioso administrativo tratarse de una solicitud ya denegada.

A juicio de esta Sala se produce una clara reiteración de solicitud, dado que es la misma persona, la misma solicitud de autorización, basada en la misma circunstancia de ser española de origen su padre o su madre, y por los mismos motivos denegatorios: por no acreditar en registros ser hija de padre o madre originariamente españoles, y que fue desestimada por la misma Subdelegación del Gobierno de fecha 13 de noviembre de 2014,resolución que fue confirmada por la sentencia antes reseñada de esta misma Sala.

La parte apelada sostiene que la solicitud se hace amparada en nuevos documentos, existiendo una variación sustancial y por ello tiene derecho a una resolución de fondo distinta, no habiendo lugar a aplicar la excepción de cosa juzgada. Pero hemos de tener en cuenta que la resolución denegatoria de la solicitud, lo fue por no acreditar si era española de origen, de manera que una segunda solicitud sin presentar documentación del registro civil español que acreditara tal circunstancia, aunque presente algún documento nuevo, supone una reiteración vedada por el ordenamiento jurídico, de modo claro por la Disposición Adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX). Se dan, por tanto las tres identidades, mismos sujetos, misma solicitud (residencia de larga duración por haber sido española de origen) e idéntico motivo aducido en la denegación de la solicitud: no ser española de origen.

De no ser así, sería admisible que cualquier solicitud denegada en vía administrativa y posteriormente en vía judicial, con un simple nuevo documento presentado pudiera activar un nuevo procedimiento y un nuevo acceso a la jurisdicción, y es que el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución) reclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas, en este caso, además, mediando sentencia firme.

A colación de lo anterior reproduciremos una frase contenida en muchas sentencias del Tribunal Constitucional, relativa a la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas, entendiendo por tales las decididas con fuerza de cosa juzgada y las situaciones administrativas firmes, como en la Sentencia del Pleno 60/2015, de 18 de marzo de 2015:

'El principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) reclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas; no sólo las decididas con fuerza de cosa juzgada, sino también las situaciones administrativas firmes.'

En resumen, en los casos en que se produce una reiteración de escritos que contienen una misma petición, la cual ha llegado a contestarse en otra ocasión, incluso haber quedado ya resuelta de una forma definitiva, el principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas permite a la Administración no atender a estas solicitudes.

Según el diccionario de la Real Academia reiterar es 'volver a decir o hacer una cosa'. De conformidad con los hechos constatados en el expediente administrativo, reiterar una solicitud es lo que hace la actora.

La desestimación por reiteración tiene su apoyo en la misma Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería (LOEX) en la citada Disposición Adicional cuarta, por tanto la Administración en su actuación respetó la normativa, tal como apreció el Juzgador de la instancia. También en el RLOEX, en su art. 69.1.f) se prevé la denegaciónde la solicitud : ' Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.'

El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso administrativo, en sentencia de fecha 11 de febrero de 1987 (EDJ 1987/1144), aceptando los fundamentos de derecho de una sentencia apelada que señaló en relación con la reiteración de solicitudes para nuevos procedimientos:

'(...) ya que no se viola precepto jurídico alguno al denegar la iniciación de un expediente que tiene el mismo objeto que otro anterior todavía no resuelto de forma definitiva y firme, ni siquiera definitivamente en la vía administrativa, cuando' además, no se apoya en un cambio objetivo de las circunstancias, sino en la aportación de nuevos elementos de juicio, de modo que la denegación venía impuesta por una indudable situación de 'litispendentia' entonces existente, aunque su trascendencia haya desaparecido actualmente como consecuencia de la acumulación de los recursos jurisdiccionales; todo ello sin perjuicio de que, como ya se ha dicho, los nuevos elementos de juicio aportados con la solicitud de iniciación del segundo expediente, puedan ser aprovechado por la comisión provincial de urbanismo, si ésta lo estimare pertinente, al resolver el primer expediente. Considerando: que no se aprecian motivos de temeridad para una imposición de costas en ninguno de los recursos acumulados.'

Debe rechazarse que los nuevos documentos que presentó la actora en su solicitud signifiquen cambio de circunstancias, pues tales documentos pudieron presentarse en el primer procedimiento incoado ante la solicitud, posteriormente reiterada, de autorización de residencia de larga duración. Documentos que no pueden alterar la resolución que en su día se dictó desestimando su solicitud. Resolución que quedó firme en cuanto al derecho de obtener autorización de residencia por no acreditar ser hija de padres originariamente españoles sin que se acredite un cambio de circunstancias que permita reabrir un procedimiento de una resolución que fue incluso confirmada en vía jurisdiccional, se trata de un nuevo procedimiento provocado por la solicitante de modo artificial.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por las razones antes expuestas. En cuanto a costas procede su imposición a la actora hasta un máximo de mil euros, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Natividad, contra la sentencia número 16, de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Jaén, que queda confirmada. Con imposición de costas a la recurrente en apelación hasta un máximo de mil euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024037618, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.