Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 231/2017.
SENTENCIA
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 231/2017 , interpuesto por Dña. Mª
Inmaculada Muñoz Camacho, Procuradora de los Tribunales, en representación de la entidad Solar MEMS
Technologies, S. L., contra la resolución de fecha 31 de enero de 2017 de corrección de errores materiales
por la que se corrige la de declaración de procedencia del reintegro total de los incentivos concedidos al
amparo de la Orden de 9 de diciembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras de un
programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía y se
efectúa su convocatoria para los años 2008 a 2013 dictada por el Consejero de Empleo, Empresa y Comercio
de la Junta de Andalucía, siendo codemandadas la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía,
representada por la Sra. Procuradora DOÑA MARTA MUÑOZ MARTÍNEZ, y la Consejería de Empleo,
Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía . Es ponente Don PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia por la que se condenare a la demandada a dejar sin efecto la resolución denegatoria de la subvención, manteniendo dicha subvención en los términos de su aprobación; subsidiariamente, a dejar sin efecto la resolución denegatoria de la subvención, declarando que se retrotraiga la tramitación del expediente administrativo de su concesión al momento de la justificación de los costes hasta el 50% de las inversiones previstas en la resolución de concesión, incluyendo los de personal y admitiendo la corrección de las facturas aportadas al justificar el cumplimiento del proyecto; y, más subsidiariamente, no se impongan los intereses, debiendo dichos intereses, en cualquier caso, calcularse sólo respecto de las cantidades subvencionadas y no devueltas y todo ello con la devolución a mi patrocinada de las cantidades indebidamente abonadas.



SEGUNDO .- Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por las codemandadas, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.



TERCERO .- Denegado el recibimiento del pleito a prueba y formuladas por las partes sus conclusiones, quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 29 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Sostiene la recurrente en su demanda que ha quedado acreditado que no ha existido incumplimiento alguno por su parte que justifique la decisión de reintegro de la subvención concedido y el pago de los intereses reclamados.

Por su parte, considera la demandada que concurre en el presente recurso la causa de inadmisibilidad prevista por el artículo 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el 45.2.d) de la misma, pues no consta que la recurrente haya acreditado que el órgano competente, según sus propias normas estatutarias, haya adoptado la decisión de iniciar el presente proceso.

En cuanto al fondo de la controversia, afirma esta parte que la actora incumplió las condiciones de la subvención iniciando el Proyecto incentivado antes de recibir la comunicación del efecto incentivador regulado en el artículo 17.5 de la Orden reguladora que le autorizaba a ello, existiendo causa de reintegro.



SEGUNDO .- Sobre la causa inicial de inadmisibilidad que suscita la demandada, consta como afirma la recurrente en sus conclusiones la aportación por la recurrente en fecha 4 de julio de 2017 de escrito que se hacía acompañar de acuerdo adoptado por su Consejo de Administración por el que se resolvía la interposición del presente recurso. Por ello, esta cuestión previa debe ser desestimada.



TERCERO .- Los motivos que justifican el reintegro atienden a que el proyecto para el que se solicitó el incentivo se había iniciado antes de la fecha de recepción de la comunicación prevista en el artículo 17.5 de la Orden de 9 de diciembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía; y, en segundo término, en la medida que el grado de ejecución del proyecto no alcanzó el 50% de la inversión o gasto incentivable.

Así, sobre la primera de las anteriores objeciones, se insiste en la resolución del recurso de reposición que analizada la documentación y alegaciones formuladas se comprueba que el proyecto se ha iniciado antes de la fecha de la notificación de la comunicación prevista en el artículo 17.5 de la Orden reguladora, a partir de las siguientes facturas presentadas por la entidad recurrente: '- Factura NUM000 del Registro Mercantil de fecha 05.03.2009, correspondiente a gastos de constitución y primer establecimiento.

- Factura NUM001 de Registro Mercantil de fecha 20.02.2009, correspondiente a gastos de constitución y primer establecimiento.

- Factura NUM002 de DIRECCION000 CB de fecha 26.01.2009, anterior incluso a la fecha de solicitud del incentivo (27.02.2009), correspondiente a gastos de constitución y primer establecimiento.

- Factura año 2009 de Asesoría Fátima Rojas de fecha 22.02.2009, anterior igualmente a la fecha de solicitud (27.02.2009), correspondiente a gastos de constitución y primer establecimiento.

- Factura NUM003 de la Universidad de Cataluña de fecha 15.03.2009.

- Factura NUM004 de la Universidad de Cataluña de fecha 02.04.2009'.

Estas facturas, sin embargo, como se razona en el informe a las alegaciones dadas en fundamento del recurso de reposición son facturas presupuesto o proforma como parte de los trabajos que se iban a realizar, pero que en ningún caso permiten constatar que efectivamente el proyecto o iniciativa de la recurrente se hallase comenzada. Consta en el anterior sentido, como esgrime la recurrente en su demanda, el certificado expedido el 27 de septiembre de 2016 por la Universidad Politécnica de Cataluña, acerca de que las dos últimas facturas relacionadas no fueron recibidas y contabilizadas sino hasta el 1 y el 14 de abril de 2009, respectivamente, documentación justificativa que se aportó junto al recurso de reposición formulado en vía administrativa, así como la documentación justificativa de su pago que asimismo se acompañó a dicho recurso.

Estas circunstancias imponen la formación de una convicción que resulta más acorde con la tesis de la parte recurrente, acerca de que aquellos documentos únicamente ilustran acerca de acciones preparatorias de la puesta en marcha del proyecto y no respondían aún a ninguna actividad iniciada, sin que el resto de las circunstancias que se exponen en el expediente permitan concluir de un modo diverso. Este aspecto de la demanda debe por lo tanto ser estimado.



TERCERO .- La objeción que la Administración vincula con el insuficiente grado de ejecución del proyecto, que únicamente habría alcanzado el 50% de la inversión o gasto incentivable, es asimismo analizada en el informe previo al recurso de reposición, en el que se destaca su naturaleza de vicio o defecto subsanable, que podría haber sido corregido mediante un simple requerimiento de subsanación de documentación justificativa, que no se hizo. Alega la recurrente en su demanda que estos gastos figuraban en el ' Resumen de Actividad de SOLAR MEMS TECHNOLOGIES S.L. de 2009 a 2011 ', en el que se menciona la referencia al gasto de personal en la suma de 133.248,60 €, así como en el balance de 2011, y que efectivamente se corresponde con el contenido de estos documentos que se aportan a título de documentación justificativa por la beneficiaria. Ello se complementa con la aportación junto con la demanda de documentación diversa orientada a justificar la realidad de estos gastos de personal, que no han sido objeto de análisis en vía administrativa.

Es necesario recordar, como afirma la demandada en su escrito de contestación, que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum-, por tanto quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella. La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 y la Ley 3/2004 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda. Por ello, el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.

No obstante, debemos también tener en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2007 , en atención a la proporcionalidad de los incumplimientos, permite la justificación del cumplimiento de los fines de las subvención fuera del plazo fijado, sin que ello suponga la pérdida del derecho a la subvención percibida, señalando ' Y en cuanto al artículo 112 de la Ley que afirma que procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención en los casos que enumera, de modo que en este supuesto resultaría de aplicación de entre ellos el relativo al incumplimiento de la obligación de justificación, pero, como decimos este requisito legal no fue finalmente incumplido por más que evidentemente se hiciera fuera del plazo concedido para ello, y en todo caso se llevó a cabo esa justificación, es decir, en ningún momento se produjo el incumplimiento de la obligación legal sin perjuicio de que se cumpliese fuera del plazo establecido por el convenio.... Como consecuencia de lo expuesto el reintegro no resultaba procedente del modo en que se exigió, puesto que finalmente se justificó el empleo de las cantidades que habían sido objeto de la subvención, y lo que se produjo no fue otra cosa más que la realización de una actividad o de una actuación fuera del tiempo establecido para ello... Vaya por delante que el Ayuntamiento recurrente debió ser más diligente en el cumplimiento de la obligación de justificación del empleo de los fondos recibidos para llevar a cabo la tarea de fomento que ambas Administraciones Públicas se habían propuesto impulsar, pero no es menos cierto que de esa falta de celo en el cumplimiento de ese deber no pueden derivar consecuencias tan desmesuradas como las que nacen de entender por parte de la Administración de la Junta de Andalucía que han de reintegrarse todas las cantidades entregadas por aquélla más los intereses de demora... ' En el caso de autos, aun cuando no se aportara la justificación de la totalidad de los gastos incentivables, con la problemática suscitada acerca de la debida acreditación de los gastos de personal, estos sí aparecían incluidos en la memoria de actividades del proyecto y alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro, sin que la demandada ofreciera a aquella la posibilidad de subsanar la citada deficiencia. La beneficiaria aporta dicha justificación en el marco del presente procedimiento, junto con la demanda, a partir de una abundante documentación cuyo análisis no es ahora posible, ante la ausencia de una decisión adoptada previamente por la demandada susceptible de ser revisada. De este modo, resulta procedente resolver la parcial estimación del recurso, corrigiendo la previa decisión administrativa en el único sentido orientado a la retroacción de actuaciones con el fin de que la demandada tenga por aportada la citada documentación justificativa y lleve a cabo su valoración en el marco de los requisitos y condiciones previstas en la resolución de concesión del incentivo y normativa reguladora, resolviendo lo procedente al respecto.



CUARTO .- Al amparo del artículo 139.1 de la LJCA , no se hace condena al pago de las costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Dª MARTA YBARRA BORES, Procuradora de los Tribunales, en nombre de EULEN CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.A. , contra la resolución a la que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos y declaramos que se retrotraiga la tramitación del expediente administrativo de su concesión al momento de la justificación de los costes con el fin de que la demandada valore la totalidad de la justificación aportada por la beneficiaria, también en concepto de gastos de personal, y admitiendo la corrección de las facturas aportadas al justificar el cumplimiento del proyecto. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.