Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 237/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1199/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA.
R. APELACIÓN Nº 237/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
DÑA MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS
DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
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En la ciudad de Málaga, a 4 de junio de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación Nº 237/17 en el que interviene como apelante
AYUNTAMIENTO DE MARBELLA representado por la Procuradora Dña Amalia Chación Aguilar y como
apelado D. Segundo representado por la Procuradora DÑA NANDA BERJANO ALBERT.
Ha sido Magistrado Ponente.Dña CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL quien expresa el parecer de esta
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Segundo se interpuso recurso contencioso-administrativo por la vulneración de su derecho fundamental a la participación política consumado por la falta de acceso al expediente NUM000 del servicio de contratación relativo a actuaciones musicales para la cena de presentación de Marbella en FITUR 2016.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº 401/2016.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte demandada se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de y solicitando la confirmación de la sentencia el Ministerio Fiscal, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Málaga se acordó estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Segundo , Concejal del Partido Popular, frente a la inactividad del Ayuntamiento de Marbella en relación con su solicitud de 2-2-2016, condenando a la Administración demandada a permitir el acceso al expediente NUM000 del Servicio de Contratación relativo a ' actuaciones musicales para la cena de presentación de Marbella en FITUR 2016'.



SEGUNDO.-En el recurso jurisdiccional planteado se invocó la vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 23.1 de CE por el que se reconoce a todo ciudadano el derecho a participar en los asuntos públicos, en su faceta instrumental de denegación o impedimento en el acceso a la información necesaria para que los concejales ejerzan sus funciones de representación política, así como el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos previsto en el ar. 23.2 de CE.

La sentencia de instancia consideró que ' decidido por silencio administrativo positivo ( el día 7 de febrero de 2016, cinco días después de la solicitud) el acceso a la información solicitada, no fue sino hasta el posterior 23 de febrero de 2016 cuando se autorizó el acceso a los expedientes, lo que muestra con total claridad una tardanza del todo injustificada en facilitar a un concejal la información que precisa para el ejercicio de su cargo, pues producido el acto por silencio administrativo, las comunicaciones posteriores del alcalde afirmando- de manera tardía - que se daba traslado al concejal para informes no son atendibles.

Como dice también la meritada sentencia: el mayor valor de los derechos fundamentales conduce a tener por incompatibles con el artículo 23 de la CE la tardanza del todo injustificada en facilitar a un concejal la información que precisa para el ejercicio de su cargo'.



TERCERO.-Por la parte apelante, Ayuntamiento de Marbella, se invoca la indebida desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta en la contestación a la demanda, con fundamento en el articulo 115 de la Ley 29/1998 yen la regulación que de la materia contienen los artículos 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, y 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de las Bases de Régimen Local. De acuerdo con ello, el plazo para resollver sobre las peticiones de información es de cinco días naturales y, una vez,transcurrido el mismo, la petición se entiende estimada , produciéndose un verdadero acto. El plazo para interponer el recurso especial en materia de protección de derechos fundamentales de la persona es de diez días, desde que transcurra el plazo para resolver sin más trámite. La sentencia, no es ajustada a derecho en lo que respecta a la desestimación de la causa de inadmisibilidad ya que el artículo 115 tiene una regulación específica sobre los plazos y habiéndose interpuesto el recurso una vez transcurrido diez días, a contar desde el transcurso del plazo de cinco días para resolver el recurso es inadmisible .En cualquier caso si que lo que recurre la actora es la inactividad, el recurso sería también extemporáneo al haber transcurrido el plazo de veinte días que contempla el artículo 115 citado.

Por último la vulneración del derecho fundamental no se ha producido ya que como ha señalado la actora, obtuvo la información el día 25 de febrero de 2016.



CUARTO.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia por lo que a continuación se dirá: De lo actuado resulta que el día 2 de febrero de 2016 se presentó escrito en el que la demandante, citando el artículo 14 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre solicitaba el acceso al expediente.

El plazo para resolver concluía 7 de febrero de 2016. El plazo para la interposición del recurso especial el 19 de febrero.de 2016. La interposición del recurso contencioso administrativo tuvo lugar el 18 de marzo de 2016. El día 24 de febrero se cita al Concejal para el día siguiente para que se presente en las dependencias municipales para ser informado.

Esta Sala y sección ya ha abordado en recursos precedentes la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo para la protección de derechos fundamentales por motivo de su extemporaneidad en supuestos análogos al que se nos presenta.

En la sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 (rec. 2052/16), dijimos que: La Sala comparte el criterio de la apelante en orden a la estimación de la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad).

De este modo se habría incumplido el plazo previsto en el art. 115.1 de la Ley Jurisdiccional pues habrían transcurrido más de diez días desde el transcurso del plazo fijado para resolver pues el escrito se presentó el 15 de septiembre de 2015 y el plazo de interposición del recurso concluía el día 2 de octubre de 2015, siendo interpuesto el día 18 de marzo de 2016.

Así tiene que ser máxime si atendemos a la advertencia (tardía) del recurrente de que no se impugnaba el acto presunto sino su falta de ejecución.

Ante ello no se acudió al procedimiento ordinario previsto en el art. 29.2 LJCA sino al especial o sumario procedimiento especial de Protección de Derechos Fundamentales y, desde luego, en este caso tienen que cumplirse los plazos establecidos que serían los diez días referidos al no existir reclamación o requerimiento a la Administración para instar la ejecución del silencio presunto estimatorio que tenía concedido. Plazo que empezaría a contarse desde 'el transcurso del plazo fijado para la resolución' según el precepto citado.

La Sala considera que, al menos, en este caso, no puede justificarse o ampararse esa extemporaneidad, dado que el recurrente tenía pleno y perfecto conocimiento de las consecuencias legales de su petición y por ello no se le ha causado indefensión ya que la información que debía darle la apelada, acerca de los plazos y el sentido del silencio, la aporta él mismo transcribe el art. 14 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre (ROF) conforme al cual: '1. Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente, o de la Comisión de Gobierno, cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de la solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado'.

Asi pues el Concejal Sr. Segundo era perfectamente conocedor de sus derechos y de los efectos del silencio administrativo. Y así lo reconoce en el escrito de demanda.

De esta manera el Concejal del PP tenía garantizado el derecho a la información porsilencio administrativo a los cinco días de su solicitud.

Razón por la cual debe estimarse la causa alegada de inadmisibilidad por extemporaneidad al ser el de Derechos Fundamentales un procedimiento especial y sumario.

Es pues incuestionable que se ha planteado el recurso extemporáneamente. En idéntico sentido la STSJ de Cantabria de 4 de marzo de 2016, Rec. 247/2015 cuyos fundamentos pasamos a transcribir: '
PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santander, de fecha 24 de agosto de 2015 , en el procedimiento de derechos fundamentales 90/15, por la que se estima la a causa de inadmisibilidad por extemporaneidad y declara la inadmisión del recurso contra el silencio por la que se desestima la solicitud de información presentada el 21-1-2015 recordatoria de la del 5-8-2014.

El Magistrado a quo, tras efectuar una detallada exposición del marco constitucional y jurisprudencial sobre el alcance del derecho fundamental invocado de configuración legal, y el posible no amparo del derecho a la emisión de un informe como solicitó en el supuesto de autos, concluye que la interposición del recuso dirigido frente a la denegación presunta resulta extemporáneo dado que el plazo para resolver era de 5 dias conforme al ROF y tenía 10 dias para interponer el recurso extraordinario, sin perjuicio de poder acudir al procedimiento ordinario o de activar el artículo 29.2 ante el silencio positivo.

Por la parte recurrente se argumenta que el plazo de 10 días del artículo 115.1 LJCA Legislación Legislación citada ( LJCA art. 115.1 comienza a computarse, tratándose de inactividad administrativa, transcurridos 20 días desde la reclamación. Y como el requerimiento se presentó el 21 de enero de 2005, estaría en plazo el recurso contencioso administrativo presentado el 23 de febrero. Además, considera que el artículo 14.2 del ROF no otorga plazo para contestar y sí sólo cuando se entiende el silencio positivo, si bien lo que se ha impugnado es la inactividad. Esgrime que la sentencia Vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 21.1 al no pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Y en cuanto al fondo, insiste en que la falta de puesta a disposición de la información solicitada por el concejal vulnera el derecho fundamental de participación del artículo 21.1 Const., tal y como se recoge en el artículo 77 LBRL y 14 a 16 del ROF, documentación que en este caso se solicita por vía de informe de la Intervención. Y si la petición era errónea, debió articularse el artículo 71.1 de la LRJ.

Por la parte apelada se esgrime que lo recurrido ha sido el silencio y no la inactividad de la Administración y que conforme al artículo 14 del ROF, la resolución debió haberse emitido en el plazo de 5 dias, por lo que debió ser resulta el 28 de enero y la demanda interponerse antes del 12 de febrero. En sentido estricto, la solicitud inicial se realizó el 5 de agosto de 2015. En cuanto al fondo, insiste en la carencia de derecho a obtener el informe. Esta documentación no obra en poder de la corporación, siendo la documentación a la que tiene derecho el concejal a la existente y no a la emisión de informes. Además, habría sido reconocida por el silencio positivo previsto en la norma.

El Ministerio Fiscal apoya la extemporaneidad del recurso declarada en sentencia.



SEGUNDO: Breve ha de ser por fuerza la solución de esta apelación dado los términos del recurso.

El procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales se interpone el día 23 de febrero de 2015 y se dirige contra la denegación presunta de la solicitud cursada el 21 de enero de 2015, reproducción de la presentada el 5 de agosto de 2014.

Abstracción hecha de que la solicitud que da origen al procedimiento es reproducción de una anterior, el escrito de interposición del recurso, la demanda y el suplico de ésta, donde se pide se declare la nulidad de la denegación presunta, evidencia que no se está impugnando ninguna inactividad, por lo demás limitada a los dos supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa Legislación , de 13 de julio. Lo que se impugna es el silencio y una presunta denegación. El plazo para la interposición de este recurso especial y sin perjuicio del ordinario abierto igualmente a al impugnación, era de 5 dias desde el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución.

Se cuestiona por la parte recurrente que el artículo 14.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales no dispone plazo al efecto y regula sólo el sentido del silencio. Dispone el mencionado precepto: '14.2 La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud'.

Al margen de que no tiene sentido declarar silencio positivo transcurrido un plazo que se considera no lo es para resolver, cualquier duda se disipa con la lectura del artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen Local : 'Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese presentado'.

E ste plazo está expresamente regulado en la Ley, frente al que no cabe opone falta de claridad del Reglamento.

Y la extemporaneidad evidente del recurso especial no vulnera derecho alguno pues el derecho de tutela judicial efectiva supone que éste ha de ejercitarse en los plazos y formas previstos por la Ley. Por lo demás, no está de más hacer un llamamiento al hecho de que el tenor del silencio era positivo de entenderse que los preceptos invocados como vulnerados le amparaban en su petición, por lo que no se entiende la vía de impugnación ni la actuación administrativa impugnada.' Como se ha dicho, no se comparte el criterio del Juzgador en orden a no estimar la causa de inadmisbilidad. Por tanto, si el plazo para atender la solicitud presentada el día 2 de febrero de 2016, expiraba el 7 de febrero de 2016 y el de interposición del recurso especial, el día 19 de febrero de 2016; si no se presentó el recurso hasta el día 18 de marzo de 2016, el mismo estaba ya fuera ya de plazo.

No puede hablarse de indefensión en un supuesto como el de autos.

Y como expresa la Sentencia de Cantabria transcrita, ' el hecho de aplicar los plazos legales no vulnera derecho alguno del recurrente.' Así pues, se impone la estimación del recurso de apelación.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de LJCA Legislación citada en los casos de estimación del recurso de apelación no se impondrán las costas procesales de esta instancia a cargo de ninguna de las partes.

En relación con las costas de la primera instancia de conformidad con lo previsto en el art. 139.1 de LJCA por el que se impone el criterio del vencimiento objetivo las costas serán de cargo de la recurrente.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que emana del Pueblo

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Amalia Chacón Aguilar en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga de fecha 2 de diciembre de 2016 que se revoca, y en su lugar se declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Nanda Berjano Albert en nombre y representación de D. Segundo frente a la inactividad administrativa denunciada, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a cargo de la demandante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a presentar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-