Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 12/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 222/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00012/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Segunda
N56820 - JVA
N.I.G: 37274 45 3 2016 0000316
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000222 /2017
Sobre: EXTRANJERIA
De D.ª Esperanza
Representación: D. ANGEL LUIS SANCHEZ GARRIDO
Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
ABOGADO DEL ESTADO
Recurso de apelación número 222/2017
Dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 151/2016
Juzgado de lo Contencioso-administrativo
Número Dos de Salamanca
SENTENCIA N.º 12
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a doce de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso de apelación, interpuesto contra: La sentencia de 13 de febrero

de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Salamanca , dictada en el procedimiento
abreviado (P.A.) número 151/2016.
Son partes: como apelante DOÑA Esperanza , que ha comparecido ante esta Sala representada por
el Procurador D. Ángel Luis Sánchez Garrido, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Alonso Ramos.
Como apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Salamanca se dictó sentencia, en el recurso antes indicado, cuya parte dispositiva dice: DESESTIMO íntegramente el Recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Letrado D. Francisco Javier Alonso Ramos, en nombre y representación de la Dª Esperanza , contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Salamanca 05/01/2016 que acuerda la expulsión de Dª Esperanza y la prohibición de entrada en territorio español y demás países del espacio Schengen durante un periodo de 3 años, y DECLARO que la Resolución impugnada es conforme a derecho. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandante con el límite de 500 euros.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto por la representación procesal de D.ª Esperanza recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición al mismo.



TERCERO .- Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del presente recurso de apelación. Declarada conclusa la presente apelación se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2018.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN SASTRE LEGIDO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D.ª Esperanza , nacional de Cuba, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 5 de enero de 2016 que acordó su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de tres años, que se extiende a los territorios que menciona en aplicación del Acuerdo de Schengen, por concurrir el supuesto del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEx), por encontrarse la recurrente irregularmente en España por carecer de autorización de residencia, así como el supuesto del art. 57.2 LOEx por haber sido condenada a un año de prisión, y se pretende por la apelante que se revoque dicha sentencia y que se anule la resolución administrativa impugnada.

La Abogacía del Estado, en la representación de la Administración General del Estado que legalmente ostenta, ha solicitado la desestimación del presente recurso de apelación.



SEGUNDO. - El recurso de apelación ha de ser estimado por las razones que se exponen a continuación.

Como se alega por la parte apelante en la sentencia de instancia no se han analizado todas las circunstancias concurrentes de la demandante y, especialmente, su arraigo familiar por la existencia de un hijo menor de edad de nacionalidad española que convive con ella.

En efecto, debe destacarse que la recurrente, que lleva más de diez años en España y que tuvo una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, es madre de un niño de nacionalidad española --al ser hijo de padre español ( art. 17.a) del Código Civil ), según resulta del libro de familia, y así se reconoce en la propuesta de resolución que consta en el expediente remitido--, nacido en Salamanca el 3 de febrero de 2010, que convive con ella como resulta del empadronamiento aportado con la demanda. Ese niño está escolarizado como consta en la documentación aportada con la demanda.

Debe también resaltarse que la recurrente tiene otorgada la guarda y custodia de su hijo menor de edad, según consta en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca de 24 de abril de 2012 , también acompañada con la demanda. Esto comporta que la recurrente tiene el arraigo familiar que se establece en el art. 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley Orgánica 4/2000, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, que lo reconoce cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española , siempre que el progenitor tenga a su cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente en el pago de las obligaciones paternofiliales respecto del mismo. Ese arraigo familiar se establece en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , como se indica en el preámbulo de ese Real Decreto.

En este sentido debe citarse la STS de 26 de enero de 2005 (casación 1164/2001 ) que, con revocación de la de instancia, anula la resolución administrativa impugnada, que había dispuesto la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años de una ciudadana extranjera, precisamente por ser madre de un niño español menor de edad. Se señala, así, en esa sentencia: La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación , si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.-La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc).

2ª.-El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª.-La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.



TERCERO .- La aplicación al presente caso de la normativa comunitaria y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea llevan también a la estimación del presente recurso de apelación.

En efecto, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que lleva por título No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, dispone que Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño , b) la vida familiar ; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

El considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE justifica la disposición anterior del siguiente modo: En consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989, el interés superior del niño debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva.

En la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 10 de mayo de 2017 (dictada en el asunto C-133/15 ) se indica, entre otros aspectos: El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales, incluidas las decisiones que deniegan el derecho de residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto ( sentencias de 8 de marzo de 2011 , Ruiz Zambrano, C34/09, EU:C:2011:124 , apartado 42, y de 6 de diciembre de 2012, O. y otros, C356/11 y C357/11, EU:C:2012:776 , apartado 45).

Y más adelante: ...en el supuesto de que la denegación de la residencia a los nacionales de terceros países de que se trata en los litigios principales obligase a los interesados a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción de los derechos que confiere a sus hijos menores el estatuto de ciudadano de la Unión y, en particular, del derecho de residencia, puesto que dichos hijos menores podrían verse obligados a acompañar a su madre y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de sus madres de abandonar el territorio de la Unión privaría a sus hijos menores del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C165/14, EU:C:2016:675 , apartado 78 y jurisprudencia citada).

Por todo ello, debe anularse la resolución administrativa impugnada de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca al no ser procedente la expulsión de la recurrente que en ella se contiene, lo que comporta la revocación de la sentencia apelada que mantuvo esa resolución.



CUARTO. - No impide la anterior conclusión el hecho de que la recurrente hubiera sido condenada a un año de prisión, pues la carencia de antecedentes penales no se exige en el citado art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 para la existencia del arraigo familiar, que aquí concurre por lo antes expuesto, a diferencia de la regulación que se hace en ese art. 124, en sus apartados 1 y 2, respecto del arraigo laboral y del arraigo social. En este sentido también se pronuncia la STSJ de Madrid de 10 de junio de 2016, dictada en el recurso de apelación 895/2015 . De todas formas no está de más añadir que consta en la documentación obrante que el cumplimiento de la pena fue suspendido en octubre de 2013 y que están cancelados los antecedentes penales de la recurrente.

Debe también resaltarse que el hecho de que la expulsión de la recurrente del territorio nacional se haya efectuado al amparo de lo dispuesto en el art. 57.2 LOEx, al que se refiere la sentencia de instancia, no excluye que tengan que examinarse por el órgano judicial las circunstancias concurrentes y, en concreto, las que afectan al arraigo familiar, lo que no hizo, como se alega acertadamente por la parte apelante. Así resulta de la STC 186/2013, de 4 de noviembre , en la que se indica: ...es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el derecho a la vida familiar derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo .

Jurisprudencia constitucional que ha sido después reiterada en la sentencia 131/2016, de 18 de julio , y que, aunque referida a la interpretación y aplicación del art. 57.2 LOEx, debe considerarse también aplicable, dada la identidad de los intereses en juego, a la interpretación del art. 53.1.a) LOEx. Además, la expulsión de la recurrente por la infracción prevista en este último precepto no es proporcionada, teniendo en cuenta el arraigo familiar que ha sido apreciado por tener la apelante a su cuidado un niño español menor de edad como se ha puesto de manifiesto.



QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación por los motivos expuestos, es innecesario el examen de los demás alegados por la apelante, como también lo ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 15 de junio de 2015 , 29 de junio de 2016 y de 14 de marzo y 28 de abril de 2017 .



SEXTO .- No se hace una especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias ( art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998).

SÉPTIMO .- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación, registrado con el número 222/2017, interpuesto por la representación de D.ª Esperanza , debemos: 1) Revocar y revocamos la sentencia de 13 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Salamanca en el P.A. núm. 151/2016 , y, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulamos la Resolución impugnada de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 5 de enero de 2016. 2) No se hace una especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.