Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 12/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 414/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00012/2019
LPZ
N.I.G: 37274 45 3 2018 0000163
AP RECURSO DE APELACION 0000414 /2018 LP
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Abelardo
Representación D./Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Contra D./Dª. SUBDELEGACION GOBIERNO SALAMANCA
Representación D./Dª. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 12
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA DE LA SALA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a once de enero de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el recurso de apelación obrante en los presentes autos,
que llevan el núm. 414/2018 de los de este Tribunal, y que se corresponden con el proceso seguido, con el
núm. 79/2018, en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Salamanca; y en cuya segunda
instancia han intervenido como partes: de una y en concepto de apelante, DON Abelardo , defendido por
la Letrada Sra. Garcia Redondo y representado por la Procuradora Sra. Abril Vega; y de otra, y en concepto
de apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, defendida y representada por la Abogacía del
Estado; sobre extranjería.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Salamanca, se dictó resolución definitiva, en cuya parte dispositiva se lee: ' FALLO Estimo parcialmente el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª Mª Dolores García Redon en nombre y representación de D. Abelardo , contra la resolución de la Subdelegación de gobierno de Salamanca de 16 de mayo de 2017 por la que se decreta la expulsión del recurrente con prohibición de entrada por un periodo de cinco años. Y DECLARO que la Resolución impugnada no es conforme a derecho, anulándola en relación al tiempo de prohibición de entrada que debe quedar reducido a dos años. Sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. - Notificada que fue la anterior resolución a los interesados, por la representación procesal de la parte actora se preparó e interpuso contra el mismo recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite, por lo que, tras dar oportunidad de ser impugnado, se remitieron los autos a este Tribunal.



TERCERO. - Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre en apelación la Sentencia nº 140/2018 de 28 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca en el procedimiento abreviado nº 79/2018 que estima parcialmente el recurso interpuesto por DON Abelardo , confirmando la sanción de expulsión impuesta por la resolución de 16 de mayo de 2017, reduciendo la prohibición de entrada de 5 a 2 años de duración.

Dicha Resolución de 16 de mayo declara que DON Abelardo , nacional de Marruecos, es responsable de una infracción administrativa grave en materia de extranjería prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, sancionando tal infracción, de conformidad con los artículos 57.1 y 58.1 de la misma Ley , con la expulsión y la consiguiente prohibición de entrar en el territorio nacional español por 5 años, prohibición que se hace extensiva a los países del Espacio Schengen. Es en este último aspecto en el que la sentencia estima el recurso.

La parte actora en la instancia interpone recurso de apelación para que, con revocación de dicha Sentencia, se estime su demanda y se anule la Resolución impugnada alegando que el Juzgador de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en autos ya que de la misma resulta acreditado el arraigo familiar del recurrente en España ya que convive con su pareja e hijos no afectando la condena de 22 de marzo de 2017 a su relación con estos últimos sino con su pareja, Doña Casilda . Que es su pareja quien trabaja y atiende a las necesidades de la familia.



SEGUNDO. - El análisis del recurso de apelación exige partir del hecho cierto de que el apelante carece de permiso de residencia para poder estar en nuestro país, por lo que es evidente la comisión de la infracción por la que ha sido sancionado, prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, que sanciona, como es sabido, a quienes se encuentren ' irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Ninguna de las circunstancias que se alegan en el recurso de apelación hace desaparecer dicha infracción.

En efecto, el haber sido titular anteriormente de una tarjeta de residencia permanente de familiar de la Unión Europea, no elimina la anterior conclusión pues la misma fue dejada sin efecto por la comisión de diversos delitos que determinaron su expulsión por suponer una amenaza real y suficientemente grave al interés de la sociedad. Tras la finalización del periodo de prohibición de entrada anudado a la anterior expulsión el recurrente entro en España no constando que haya regularizado su situación y careciendo en la actualidad de cualquier tipo de autorización para residir en este país.



TERCERO. - Pese a haber disfrutado de ese permiso, no ha resultado probada ninguna situación de arraigo que justifique dejar sin efecto la medida de expulsión que lleva aparejada la infracción por la que ha sido condenado.

A estos efectos debemos significar que el arraigo de tipo familiar, social o económico y la tenencia o no de medios adecuados de vida, que habrán de ser suficientes, regulares y permanentes, o al menos no esporádicos, y que deberán cubrir el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo, deben ser probados por el extranjero, lo que aquí no ha ocurrido.

Debemos recordar que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que 'no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 ) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo: 1) laboral - permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-; 2) social -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio laborales y culturales-; y 3) familiar -que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 ), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que 'ha de tenerse en cuenta que la oferta 'per se' no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo' ( STS de 24 de mayo de 2007 ), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

Y a la hora de valorar la situación de arraigo familiar alegada por la parte apelante, al ser padre de dos menores nacidos en España, hemos de partir a lo que se razona en la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009 de 17 de julio , en la que se expresa: '... en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente , tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño...'.

La Sentencia del propio Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , expresa que se han de tener en cuenta determinados elementos para ponderar el criterio de arraigo como elemento que pueda evitar la expulsión del progenitor cuya expulsión se dilucida, sin bastar con la mera alegación de la existencia de una relación paterno-filial, expresando al respecto lo siguiente: 'Procede afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE cuando en el caso concreto el superior interés del menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención. Argumentar, en estas circunstancias que la menor de edad de nacionalidad española mantiene intacta la libertad de entrar y salir de España según su voluntad por el solo hecho de que no se le imponga la obligación jurídica de abandonar el territorio nacional sería tanto como convertir las libertades garantizadas en el art. 19 CE en derechos meramente teóricos o ilusorios.

Para resolver este proceso constitucional conforme a esta ratio hay que partir de las circunstancias particulares del caso concreto. En primer lugar, como ha quedado expuesto en los antecedentes, la menor de nacionalidad española es hija de la afectada por la decisión administrativa de expulsión y actualmente vive con ella, pero es igualmente indiscutido que la madre no es la única progenitora conocida y residente en España, así como que no hay resolución administrativa o judicial que le atribuya en exclusiva los derechos de guarda y custodia sobre la niña. En efecto, consta quién es el padre, el cual no solo reside en España, sino que es español de origen y, aunque está en prisión por el mismo delito que estuvo la madre, está cercano (2014) el cumplimiento de su pena. Adicionalmente, como reconoce la propia demandante, la menor de edad ha convivido efectivamente con su abuela paterna y con su abuela materna mientras su madre ha estado en prisión, siendo éstas quienes durante esos períodos de tiempo han asumido su manutención.

Por todo ello, no se puede obviar que la menor de edad, aunque se ejecute la decisión administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España, de modo que dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE '.

Es decir se ha de analizar la concreta situación de convivencia con los familiares aludidos, y en este caso salvo la mera alegación de esta situación familiar no existe acreditación alguna de la efectiva relación de convivencia con los hijos del apelante, sino que, al contrario, lo que figura en el expediente es que el 15 de marzo de 2017 fue detenido como presunto autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y otros de residencia y desobediencia a Agentes de la Autoridad, habiendo sido condenado en fecha 22-3-2017 a la prohibición de acercarse a menos de 300 metros del domicilio donde residen sus hijos y su pareja durante ocho meses y a comunicarse con la víctima durante ese plazo de tiempo. Condena que pone de manifiesto la conducta del apelante contraria a la situación de arraigo invocada, aunque en los documentos aportados figure que su domicilio es el mismo que el de su pareja e hijos.

El hecho de que haya cumplido la condena no significa que la misma no pueda ser valorada a los efectos de considerar si el arraigo invocado es justificativo de enervar la sanción de expulsión impuesta. Y en este sentido consideramos que no puede quedar sin efecto la sanción por invocación de una convivencia violentada por el propio apelante.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso de apelación, las costas del mismo se imponen a la parte apelante.

Al amparo del punto 3 de ese mismo artículo, la Sala, atendiendo a la complejidad de las cuestiones debatidas y a la vista de los escritos de las partes señala como cantidad máxima a percibir por todos los conceptos la cifra de 300 euros (excluyendo el IVA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso de apelación nº 414/2018 interpuesto por la representación procesal de DON Abelardo contra la sentencia nº 140/2018, de 28 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca en el procedimiento abreviado nº 79/2018 que se confirma.

Las costas de este recurso de apelación se imponen a la parte apelante con el límite máximo por todos los conceptos a excepción del IVA de 300 euros, debiendo estarse a lo dispuesto en la sentencia apelada respecto de las costas de primera instancia.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su no tificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, pronunciamos y firmamos.