Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 12/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 312/2017 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10012/2019
Recurso de Apelación núm. 312 de 2017
Albacete
S E N T E N C I A Nº 12
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidente acctal.:
D. Jaime Lozano Ibáñez
Magistrados:
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Jesús Martínez Escribano Gómez
En Albacete, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha, integrada por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero,
los presentes autos de Recurso de apelación registrado con el Número 312/2017, interpuesto por EL
EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE ALBACETE representado y defendida por la letrada Municipal Sra.
Negro Company, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Albacete,
de 13 de junio de 2017 , recaído en Procedimiento Abreviado num.293/2017, interviniendo como apelada Dª
Caridad asistida por el letrado Sr. Zamora Pocoví; sobre RETRIBUCIONES COMPLEMENTARIAS ; siendo
Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Albacete dictó Sentencia con fecha 13 de junio de 2017 en autos de PA 293/2017, cuyo FALLO literalmente dice: 'Que ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado don Agustín Zamora Pocoví, en nombre y representación doña Caridad , se declara la nulidad de la resolución identificada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, por ser contraria a Derecho, se condena a la Administración a que reconozca a la recuente la indemnización correspondiente por haber ocupado las funciones de superior categoría de Jefe de Negociado Administrativo del Servicio contra Incendios desde el 19 de agosto de 2014 hasta la finalización de la situación. Sin especial pronunciamiento respecto a las costas'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal del Excmo Ayuntamiento de Albacete se interpuso recurso de apelación contra la anterior Sentencia, con base en las alegaciones que en esta resolución se dan por reproducidas terminando por suplicar Sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la Sentencia recurrida, declarando el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21 de julio de 2016 ajustada a Derecho, y todo ello con cuanto más proceda en Derecho.

La apelada presentó escrito de impugnación al recurso, suplicando resolución desestimando el recurso y la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la recurrente.



TERCERO.- Recibido en esta Sala el recurso, habiéndose personado las partes, se señaló el día 28 de enero para su votación y fallo; en que tuvo lugar, sin la intervención de la Iltma. Sra. Iranzo Prades, Presidenta de la Sala, con permiso oficial.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª.

Caridad contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Albacete de fecha 25 de julio de 2016, Expediente 3278/16, por el que se desestima el denominado por la propia parte como recurso de alzada contra la resolución donde se le desestima la solicitud la indemnización por realización de funciones de superior categoría, condenando a la Administración demandada a que reconozca a la recuente la indemnización correspondiente por haber ocupado las funciones de superior categoría de Jefe de Negociado Administrativo del Servicio contra Incendios desde el 19 de agosto de 2014 hasta la finalización de la situación .

La resolución recurrida basaba su denegación al afirmar la existencia de un acto consentido respecto del primer período (hasta noviembre de 2014) y la ausencia de los requisitos del art.20 del Acuerdo Marco (comunicación al servicio RRHH y adopción del oportuno acuerdo por el órgano competente) respecto del resto; entendiéndose que, se debe proponer la sustitución del Jefe de Negociado Administrativo, por personal de su mismo Grupo y Nivel, de manera que no cabe indemnización alguna.

La sentencia recurrida, tras reproducir el art.26 Uno D) de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, que se reproduce de forma análoga en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2014 y 2015, la STS de 12 de marzo de 1992 y el art.20 del Acuerdo marco 2013/2015 de aplicación al personal funcionario de carrera, interino y personal eventual del Excmo. Ayuntamiento de Albacete, decide la estimación del recurso con base en los siguientes razonamientos: 1.- La posición doctrinal del TS ha ido evolucionando, por impulso del mismo y del Derecho comunitario; en donde, se han ido valorando la realidad fáctica sobre su base legal; y más cuando concurren circunstancias, que por su prolongación en el tiempo, no sólo generarían un perjuicio para el funcionario público que las desempeña sino también un enriquecimiento injusto para la Administración pública, cuando no un abuso de derecho, al mantener al funcionario en situaciones de facto que se prolongan en el tiempo sin impulsar los mecanismos legales para corregir la situación. Cita Sentencias de 2 de Julio de 2008 ; 12 de marzo de 2007 ; 7 de abril de 2006 que permiten una conexión doctrinal al recurso. 2.- El Excmo. Ayuntamiento de Albacete no niega que haya estado cumpliendo trabajos de superior categoría, y teniendo conocimiento no acordó el oportuno acuerdo por el órgano competente como afirma el aludido artículo 20 del Acuerdo Marco. 3.- No acredita la administración que el hecho sea consecuencia legal de sustitución, que evite la indemnización. 4.- Y si es cierto que se requerirá autorización o citación previa del órgano competente que se ignoró. Y, 5.- La prueba evidencia que la actora, de manera efectiva, por orden del director del Servicio contra incendios, ha venido sustituyendo al jefe de negociado, D. Sixto , realizando las funciones de superior categoría propias de este puesto durante las fechas indicadas en la demanda y que no niegan en el expediente la administración es decir el Excmo. Ayuntamiento de Albacete

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Albacete se alza contra la anterior sentencia alegando infracción de la jurisprudencia aplicable, citando la STS de 2/4/2007 conforme con la que el desempeño, de hecho, de ciertas funciones que no sean propias de su puesto por un funcionario no genera el derecho a la percepción de las correspondientes retribuciones y derechos si no media nombramiento legal, afirmando que el funcionario debe negarse a efectuarlas aun a sabiendas de la perturbación del servicio correspondiente. En el mismo sentido cita la STS 12/3/92 y SSTSJ Castilla La Mancha de 18/6/2002 y 4/3/2010 . Que pese a la buena intención de algunas jefaturas del Ayuntamiento de Albacete, existe un procedimiento para provenir a la solicitud, desempeño de las funciones de superior categoría y posterior abono, recogido en el artículo 20 del Acuerdo Marco del Ayuntamiento de Albacete que exige un acuerdo del órgano competente, con la fiscalización y autorización del gasto respectivo, para que opere el abono de la indemnización correspondiente; que al no existir legalmente la figura del 'trabajo de superior categoría', esta debe reconducirse a las únicas figuras que se asemejan a esas condiciones, que son la comisión de servicios, atribución temporal de funciones, así como el nombramiento accidental en los caso de sustitución de habilitados nacionales, es decir, en todo caso, el acuerdo del órgano competente autorizando la figura administrativa correspondiente; que se deben reunir los requisitos para desempeño de un Grupo o Subgrupo superior, siendo que la actora ha desempeño funciones de Jefa de Negociado, Grupo C, Subgrupo C1, siendo Auxiliar Administrativo, Grupo C, Subgrupo C2 y esto no se puede confundir con el hecho de que el funcionario a título personal pueda tener una titulación superior al Grupo al que pertenezca.

La apelada se opone al recurso alegando que constituye una contradicción en sí mismo, por cuanto que refiere la inexistencia de la figura del trabajo de superior categoría y transcribe lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo Marco que refiere indemnizaciones por ocupar puestos de trabajo de superior categoría . Dice que estamos ante un supuesto excluído del ámbito de aplicación de la doctrina transcrita y emanada del TS y aplicada igualmente por este TSJ pues se dan presupuestos que individualizan el supuesto: estamos ante un Servicio esencial como es el Servicio contra Incendios del Excmo. Ayuntamiento de Albacete, con lo que toda actuación requiere una urgencia en su actuación y se asignan las funciones de la persona que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal a la hoy actora, durante cortos períodos de tiempo; la plaza está dotada, en contra de lo que establecen las Sentencias que se mencionan de contrario, por cuanto que vienen cubiertas de manera permanente por un funcionario que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal, con lo que en modo alguno cabría acudir a figuras como la Comisión de Servicios o la adscripción provisional; la Solicitud la realiza el Jefe del Servicio contra incendios en fecha 13 de Noviembre de 2.014, siendo emitido el Informe negativo por parte del Servicio de Recursos Humanos en fecha 19 de Noviembre de 2.016, es decir, 2 años después de la solicitud, hecho que no cumple con las previsiones de urgencia con las que fue solicitada por parte del Jefe del Servicio contra Incendios. Que la exigencia de nombramiento formal ha ido evolucionando, por impulso de nuestro Tribunal Supremo y derecho Comunitario, valorando la realidad fáctica cobre su base legal; y más cuando concurren circunstancias, que por su prolongación en el tiempo, no sólo generarían un perjuicio para el funcionario público que las desempeña, sino también un enriquecimiento injusto para la administración pública, cuando no un abuso de derecho, al mantener al funcionario en situaciones de facto que se prolongan en el tiempo sin impulsar los mecanismos legales para corregir la situación. Que el Ayuntamiento de Albacete no niega que haya estado cumpliendo trabajos de superior categoría, pero teniendo conocimiento por la administración no acordó el oportuno acuerdo por el órgano competente como afirma el aludido artículo 20; tampoco acredita que el hecho sea consecuencia del deber legal de sustitución que evite la indemnización; y si es cierto que se requerirá autorización o citación previa del órgano competente que se ignoró, de pues en el expediente administrativo folios 9 y siguientes se presenta Informe sobre abono de Funciones Superior, el directo Jefe de servicio D. Carlos José . Por tanto, dándose los presupuestos de la acreditación de la realización de las funciones, el cumplimiento por parte de la actora de las órdenes de un superior y, las razones de urgencia por las que se procede a esta situación, unido a una demora excesiva por parte del Servicio de Recursos Humanos (que ha de entenderse como una estimación tácita de la solicitud, por cuanto que conociendo la situación no sólo no se ha impedido desde el RRHH, sino que ha procedido a resolverla una vez finalizada la sustitución) conllevaría un aprovechamiento por parte del Excmo. Ayuntamiento de Albacete del trabajo de la actora y, por tanto un enriquecimiento injusto.



TERCERO.- Queda acreditado que Dª. Caridad viene prestando servicios adscrita desde el año 2008 a la unidad administrativa del Servicio Contra incendios, procedente de Acción Social y que, por orden del director del Servicio contra incendios, ha venido sustituyendo al jefe de negociado, D. Sixto , en situación de incapacidad temporal, realizando las funciones de superior categoría propias de este puesto del 19/8 a 19/12/2014, 15/1 a 9/2 y 17/2 a 1/9/2015, de manera autorizada por el Director Jefe del servicio y, en beneficio del servicio y a plena satisfacción de la jefatura. Que ha solicitado su reconocimiento en varias ocasiones sin que se haya discutido la ejecución de las funciones sino, únicamente la inexistencia de Autorización por parte del Servicio de Recursos Humanos. Que en fecha 13 de noviembre de 2014 el Jefe del Servicio contra incendios formuló la correspondiente Solicitud, refiriendo que el jefe de negociado administrativo del SCI se encuentra en situación de Incapacidad Temporal dese el pasado 19-08-14 y que desde esa fecha las funciones propias de este puesto han sido desarrolladas, por un auxiliar administrativo del negociado solicitando propuesta desde el servicio de Recursos Humanos, para que se indemnice a la recurrente señalando que el funcionario de baja había ido renovando semanalmente su baja haciendo llegar la intención de incorporación inmediata; consta diversas solicitudes, desestimada la primera por resolución del concejal Delegado de Interior RRHH y seguridad de 3/12/2014 en base a la falta de acuerdo adoptado por órgano competente y posteriores solicitudes, ya por la interesada recurrente, en 12/3/2015 que resultó archivada y otra de 1/6/2016 que la funcionaria denomina recurso de alzada y que da lugar a la resolución recurrida desestimatoria.



CUARTO.- Por su especial relevancia en el supuesto de autos conviene reproducir el texto del art.20 del Acuerdo marco 2013/2015 de aplicación al personal funcionario de carrera, interino y personal eventual del Excmo. Ayuntamiento de Albacete: 'Indemnizaciones por ocupar puestos de trabajo de superior categoría y asistencia a reuniones de trabajo fuera de la jornada habitual del personal municipal.

Cuando por diferentes causas se produzcan sustituciones en puestos de trabajo de superior categoría profesional autorizada, comunicada al servicio de Recursos Humanos y adoptado el oportuno acuerdo por el órgano competente, se indemnizará, a partir del primer día, en la cantidad resultante a las diferencias de grupo retributivo (el inferior en caso de puestos de trabajo de doble adscripción), complemento de destino, complemento específico. Asimismo, el cese será comunicado por el mismo procedimiento y la misma jefatura que autorizó dicha sustitución.

Cuando el hecho sea como consecuencia del deber legal de sustitución, no cabrá indemnización alguna, salvo que supere tres meses su sustitución.

El deber legal de sustitución, se efectuará por la persona más antigua del mismo grupo retributivo dentro del servicio, sección o negociado de que se trate, y en caso de no haber del mismo grupo retributivo, será cubierta la vacante por el subgrupo o en su defecto grupo inmediatamente inferior.

De igual manera siempre que el personal municipal sea requerido fuera de su jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a reuniones, comisiones u otros trabajos a requerimiento expreso de la Concejalía de la que dependa y no se perciba retribución alguna por tal concepto (plena dedicación, disponibilidad, etc.) se tendrá derecho a percibir las cantidades legalmente establecidas por asistencias en el RD 462/2002 o a la compensación en descansos, equivalente al doble del tiempo dedicado. No tendrán tal consideración las asistencias por parte de la representación de personal o sindical cuando sean convocados por su condición de tal.

En cualquier caso, se requerirá autorización o citación previa y expresa por el órgano competente, de cuya falta responderá la persona que hubiera ordenado las mismas'.



QUINTO.- Planteado en esos términos el recurso de apelación, entendemos que la sentencia apelada ha de ser revocada, resultando de aplicación el art.20 anteriormente transcrito y la jurisprudencia que sienta una doctrina, en interés de Ley, que arranca con las SSTS de 12 de marzo de 1992 , donde se señala que 'la percepción de retribuciones complementarias asignadas a un determinado puesto solo pueden percibirse cuando tal puesto se halla dotado, como tal, con dichos complementos y en tanto se produce una adscripción al mismo al funcionario que reclama los haberes'.

A la vista de dicha doctrina, esta Sala cambió su anterior criterio en la sentencia de 11 de julio de 2001 (recurso 1201/1998 ), a la que siguió la de 18 de junio de 2002 (recurso de apelación 135/2001 ), en la que se explica el mencionado cambio diciendo que 'no está de más recordar que el desempeño, de hecho, de ciertas funciones que no sean propias de su puesto por un funcionario no genera el derecho a la percepción de las correspondientes retribuciones y derechos si no media nombramiento legal, según ha declarado el Tribunal Supremo, precisamente en relación con una sentencia de esta misma Sala, en sentencia dictada en interés de ley, de 12 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1579) (recurso número 4963/91), que viene a contradecir la doctrina que esta Sala sentó en las sentencias 115/89 , 325/90 y 338/90 '. Esta doctrina la reproducimos en la Sentencia de esta misma sala y sección de 7/2/2018 (ponente Iltmo.Sr.Ricardo Estévez Goytre).

Consecuentemente, en tanto en cuanto la denegación de lo solicitado por la parte recurrente está fundamentada en el art. 20 del Acuerdo Marco del Ayuntamiento de Albacete, que para el reconocimiento de las retribuciones complementarias a un puesto de trabajo de superior categoría exige que se haya adoptado el oportuno acuerdo por el órgano competente, y habida cuenta que en el presente caso, aunque es cierto que se ha acreditado que el actor se encontraba desempeñando las funciones que alega en el SCI, no se había producido el mencionado acuerdo de adscripción al puesto de Jefe de Negociado, por lo que, en aplicación de la anterior doctrina, procede estimar el recurso de apelación, pues, en definitiva, la situación en la que se encontraba el demandante no difiere sustancialmente de la contemplada por el Tribunal Supremo en las sentencias aludidas; sin que pueda extenderse la doctrina de las que se citan en la de instancia por venir referidas a la solicitud de asignación de nivel de puesto de trabajo.



SEXTO.- No procede imponer las costas del recurso en ninguna de las dos instancias; en la primera por las dudas de hecho y derecho que resultan de la propia doctrina anterior mantenida por este Tribunal y de la posición de la funcionaria que cumple lo ordenado por su superior, y en la segunda por la estimación del recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Albacete contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Albacete, de 13 de junio de 2017 , recaído en Procedimiento Abreviado num.293/2017; que revocamos.

2.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Caridad contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21 de julio de 2016, que se declara ajustado a Derecho.

3.- Sin costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, previa consignación de 50.-€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Escriba no Gómez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a treinta de enero de dos mil diecinueve.