Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 12/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4340/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00012/2020

Recurso de apelación número: 4340/2019

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En la ciudad de A Coruña, a 17 de enero de 2020.

En el recurso de apelación que con el número 4340/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la procuradora Dª. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Inés, asistido por la Letrada Dª. SUSANA BUCETA OTERO contra el auto de 18 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento de Autorización de Entrada 231/2019 por el que se autorizó la entrada en al propiedad sita en el lugar de DIRECCION000 NUM000-Vilaboa, para proceder a la ejecución subsidiaria de una resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 7 de octubre de 2005, por la que se acordó la demolición de una construcción dedicada al uso hotelero.

En el que es parte apelada a AXENCIA GALEGA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por el Letrado de la Xunta.

Antecedentes

PRIMERO.-De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso es el auto de 18 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento de Autorización de Entrada 231/2019 por el que se autorizó la entrada en al propiedad sita en el lugar de DIRECCION000 NUM000-Vilaboa, para proceder a la ejecución subsidiaria de una resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 7 de octubre de 2005.

SEGUNDO.-De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la interesada.

Por la apelante se señala que el auto recurrido se contienen una serie de afirmaciones que no cubren la totalidad de las garantías que el derecho a la inviolabilidad del domicilio abarca, así resulta que tiene recurrido el procedimiento de contratación de la demolición y adjudicación por lo que resulta evidente que sí decaen las resoluciones impugnadas no podría ejecutarse la demolición y la autorización resultaría improcedente, aunque admite que no interesó medida cautelar alguna en el proceso contra la adjudicación de las obras.

Por otra parte mantiene que la aprobación del PGOM por Orden de 25 de febrero de 2019 permite la regularización de la edificación y la tiene instada, no habiendo resuelto la administración, cuando lo lógico sería que no se autorizase la entrada en tanto no se resolviese la solicitud de regularización, por lo que después de referir la doctrina sentada por el T.C. en la St. 171/1997 termina interesando la estimación del recurso revocando la autorización de entrada.

TERCERO.-De la oposición al recurso por la APLU.

Por la administración se opone que la autorización de entrada se produjo en un procedimiento de ejecución contra la propietaria de una construcción afectada por una orden de derribo dictada en 2005, ratificada por sentencia firme, y después de imponerse 6 multas coercitivas, por lo que la autorización de entrada fue otorgada con pleno acierto, por lo que después de transcribir algunos párrafos de la resolución recurrida, termina interesando la desestimación del recurso.

CUARTO.-Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 16 de enero de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptanlos fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación.

PRIMERO.-De los antecedentes de la cuestión que resultan del recurso y no se discuten.

Del contenido de los antecedentes resultan los siguientes datos relevantes:

1.-Por Orden de 7 de octubre de 2005, dictada en el Expediente NUM001, se declaró que las obras de construcción de un edificio -compuesto por planta baja, entreplanta, dos plantas y bajo cubierta- realizadas sin autorización autonómica y sin licencia municipal, resultan ilegalizables, ordenándose su demolición.

2.-Por St. del TSJ de Galicia de 15 de octubre de 2009 -dictada en el Recurso 4623/2007- se desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reposición contra la referida orden.

3.-El T.S. en la St. de 10 de mayo de 2012 -dictada en el Recurso 1607/2010- se desestimó el recurso de casación.

4.-Ordenando la ejecución se impusieron a la recurrente las siguientes multas coercitivas:

- 05-11-2007 8.000 €

- 17-09-2009 8.000 €

- 08-01-2010 10.000 €

- 09-06-2010 10.000 €

- 23-03-2011 10.000 €

- 05-09-2011 10.000 €

5.-Acordada la ejecución subsidiaria a costa de la recurrente por Resolución de 19 de diciembre de 2012 e interpuesto recurso el mismo fue desestimado por St. 284/2013 de 27 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra -dictada en el P. O. 67/2013-. Confirmada por la St. de esta Sala de 20 de noviembre de 2014 -en el RA 4074/2014-.

6.-Por la APLU se procedió a la tramitación de un procedimiento de contratación para la adjudicación de los trabajos, resultando adjudicataria XESTIÓN AMBIENTAL DE CONTRATAS, S.L. por Resolución de 4 de julio de 2019.

SEGUNDO.-De la desestimación de los motivos del recurso de apelación que reiteran lo alegado en la instancia.

En el recurso de apelación la recurrente se limita a reproducir las alegaciones vertidas en primera instancia, pese a que las mismas fueron acertadamente desestimadas en la resolución recurrida.

Así, por una parte, la recurrente implícitamente admite que la entrada resulta necesaria para llevar a cabo una orden de demolición dictada en 2005, no discutiendo que no llevó a cabo la demolición voluntariamente por lo que se le impusieron hasta 6 multas coercitivas, limitando la argumentación a que tiene recurrido el procedimiento de adjudicación de la ejecución subsidiaria y que el nuevo Planeamiento Urbanístico permitirá una regularización de la construcción que tiene instada.

Pues bien, en la resolución recurrida se da respuesta acertadamente a las dos cuestiones que reitera en esta alzada, porque resulta evidente que el procedimiento de contratación de la empresa que ha de llevar a cabo la demolición no incide sobre la ejecutividad de la orden de 2005 para cuya efectividad se interesa la entrada, máxime cuando se reconoce expresamente en el escrito del recurso de apelación que con ocasión de la impugnación del procedimiento de contratación no solicitó medida cautelar alguna.

Otro tanto cabe decir de la posibilidad de regularización de la construcción con arreglo al nuevo Plan General de Ordenación, aprobado por la Orden de 2019, toda vez que lo relevante al efecto no es la aprobación del Plan sino la concesión de una licencia que opere la legalización de la construcción, que también se reconoce que no se obtuvo, por lo que ambos motivos del recurso han de ser desestimados y la resolución recurrida confirmada íntegramente.

A los acertados fundamentos contenidos en la resolución recurrida solo cabría añadir que en el procedimiento de autorización de entrada no cabe enjuiciar la regularidad de todas y cada una de las decisiones adoptadas por la administración, como parece pretender la recurrente, sino que tan solo ha de examinarse su regularidad formal y la proporcionalidad de la medida, así lo sentó el T.C. en su St. 188/2013 en la que dijo:

'... En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2: 'Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso- administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado. Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal...' .

Por lo que en el presente caso ha de convenirse que la entrada resulta imprescindible para llevar a cabo la demolición acordada, como resulta de los antecedentes anteriormente referidos, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación del auto recurrido.

TERCERO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 500 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Inés, contra el auto de 18 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento de Autorización de Entrada 231/2019 por el que se autorizó la entrada en al propiedad sita en el lugar de DIRECCION000 NUM000-Vilaboa, para proceder a la ejecución subsidiaria de una demolición, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE EL MISMO, con expresa imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 500 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.