Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 120/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1/2017 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000001/2017
NIG: 3803845320150002004
Materia: Acta de liquidación-Administración laboral y seguridad social
Resolución:Sentencia 000120/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000486/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante Aurelia
Demandado TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Codemandado FOGASA
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 13 de marzo de 2017, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 1/2017, interpuesto por Doña Aurelia , representada y dirigida por el Abogado
Don Juan Antonio Inurria Nieto, habiendo sido partes como Administraciones Apeladas la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y dirigida por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, y el FOGASA, representado y dirigido por el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE
DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 con el siguiente fallo: '1. Desestimar el recurso contencioso-administrativo; 2. Condenar en costas a la parte demandante.'.

B.- La representación de la parte actora y apelante interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase dictar resolución reconociendo el Alta de la actora desde el 18 de octubre de 2012 hasta el 23 de abril de 2014 en la empresa Organización Integradora de Desempleados y Discapacitados O.I.D.D., con todo lo que en derecho proceda.

C.- La representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirmase la sentencia impugnada con expresa imposición de costas a la parte apelante.

D.- La representación procesal del FOGASA se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso de apelación por aparecer ajustado a Derecho la sentencia impugnada.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 1 de julio de 2014 dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se acordó iniciar y dar trámite de audiencia en expediente sobre anulación del alta de los trabajadores por revisión de oficio, respecto de la empresa O.I.D.D., acordando como medida cautelar la anulación del alta del trabajador Aurelia , al haber indicios racionales de que el alta de la empresa y la contratación de los trabajadores son nulas al ser presuntamente ilícita la actividad.

La Sentencia apelada cita la Sentencia del Tribunal supremo de 6 de julio de 2009 que fija doctrina en el sentido de estimar que la jurisdicción social ha estimado procedente la anulación de oficio de la inscripción de los centros de trabajo dedicados a la organización y celebración de apuestas y loterías carentes de autorización administrativa; por su parte, la jurisdicción contencioso-administrativa ha venido aplicando en estos casos la doctrina de la prohibición de enriquecimiento injusto del empresario; cita el art. 55 del Real Decreto 84/1996 , y concluye que la Tesorería General puede revisar de oficio sus propios actos de inscripciones que no podrán afectar a los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, debiendo deslindar entre las cotizaciones eficaces respecto al concreto período declarado en la sentencia de la jurisdicción social, pero sin que dicho pronunciamiento pueda predeterminar la actuación de la Tesorería obstaculizando la aplicación del precepto antes citado, procediendo a dar de baja a una empresa inscrita cuya actividad sea ilícita. De donde concluye que procede la desestimación del recurso interpuesto.

La representación procesal de la actora recurre en apelación la sentencia dictada por considerar que la misma incurre en incongruencia dado el contenido de los fundamentos jurídicos y de la conclusión alcanzada en el fallo. El contenido del art. 55 del Real Decreto 84/1996 determina que la presunta mala praxis de la mercantil para la que prestaba sus servicios la actora no puede perjudicar a los actos declarativos de derechos de la misma. Cita en apoyo de sus alegaciones la Sentencia de 19 de marzo de 2001 del Tribunal Supremo , reseñando que el órgano judicial en sentencia firme estableció clara y rotundamente la existencia de la relación laboral con todos los derechos que ello conlleva, de forma que la sentencia ahora apelada viola el principio de seguridad jurídica, conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 34/2003, de 25 de febrero , de forma que ha de procederse a reconocer el Alta de la actora desde el 18 de octubre de 2012 hasta el 23 de abril de 2014.

La Tesorería General de la Seguridad Social demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que la sentencia impugnada resolvió y respondió a todas las pretensiones planteadas por la recurrente, sin que el recurso de apelación pueda convertirse en una mera reiteración de la primera instancia, siendo necesario un examen crítico de la sentencia apelada, y considerando que la carga de la prueba correspondía a la recurrente que no ha enervado la presunción de veracidad del informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

El FOGASA, a través del Abogado del Estado, contesta al recurso remitiéndose a los fundamentos de la sentencia recurrida y a lo argumentado por la Letrada de la TGSS en el proceso que por sí solos son suficientes para desvirtuar el recurso deducido por la actora.



SEGUNDO: Deben destacarse en el presente caso las siguientes cuestiones de hecho: 1- La resolución impugnada lo es en relación a las medidas cautelares adoptadas, siendo su fecha el 1 de julio de 2014.

2- La Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria tiene fecha de 12 de febrero de 2014 , declarando probado que la recurrente vino prestando servicios para la empresa demandada, la O.I.D.D., desde el 18 de octubre de 2012 con la categoría profesional de auxiliar administrativa, y el Auto de fecha 23 de abril de 2014, declara extinguida la relación laboral a la indicada fecha.

3- Con fecha 18 de julio de 2014, la recurrente presentó escrito de alegaciones ante la Tesorería General de la Seguridad Social, aportando copias de la Sentencia y Auto antes mencionados, y solicitando que se procediera de oficio a anular las medidas cautelares que le afectaban. A dicho escrito y al presentado posteriormente interesando que se dictase resolución expresa, la Tesorería General de la Seguridad Social a fecha 28 de enero de 2016, fecha de la remisión del expediente administrativo al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, no dió respuesta alguna.



TERCERO: La Sentencia apelada cita textualmente la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, limitándose a añadir que en base a la doctrina establecida procede la desestimación del recurso interpuesto.

No se recoge en la cita indicada el último fundamento jurídico de la Sentencia mencionada, conforme al cual: quot;Ello comporta, con arreglo a la doctrina expresada en fundamentos precedentes, que si está obligada a satisfacer las cuotas a la seguridad social correspondientes a los periodos de concertación laboral reconocidos en virtud de sentencias del orden social.

Sin embargo, puede la Tesorería proceder a dar de baja la inscripción de oficio de la empresa carente de autorización administrativa para la venta de loterías y juegos de azar tras el correspondiente procedimiento de revisión de oficio de la inscripción de la empresa en el que se le otorgó el correspondiente trámite de audiencia, conforme al art. 56 del RD 84/96, de 26 de enero .quot;; de esta forma, el Tribunal Supremo distingue, por un lado, el tema de las cotizaciones de los trabajadores a la Seguridad Social correspondientes a los períodos de relación laboral reconocidos por las Sentencias dictadas por la jurisdicción social, y, por otro, la baja de oficio de la empresa. La Sentencia no alude en momento alguno a la baja de oficio de los trabajadores, sólo de la inscripción de la empresa. Así, el Tribunal Supremo mantiene las cotizaciones establecidas y reconocidas como procedentes de una relación laboral por la jurisdicción social y, consecuentemente, el alta de los trabajadores a que se refieren dichas cotizaciones. La conclusión alcanzada por la Sentencia apelada no refleja esa distinción, se limita a aceptar la procedencia de la baja de la inscripción de la empresa y, sobre esa base, desestima el recurso, pero realmente no se pronuncia concretamente sobre la baja de oficio de la trabajadora acordada como medida cautelar por la TGSS. Ello ha de determinar la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la Sentencia apelada.



CUARTO: Para analizar el fondo del recurso interpuesto ha de tenerse en cuenta que lo impugnado, según se fijó en el escrito inicial y el presentado seguidamente adjuntando la resolución administrativa que se impugnada, aunque ya se había aportado previamente, es la medida cautelar adoptada en relación a la recurrente, la anulación de su alta en la Seguridad Social. El Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, no contiene una regulación expresa de las medidas cautelares, por lo que ha de acudirse a la regulación contenida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cuyo art. 72 determina: quot;Artículo 72. Medidas provisionales 1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello.quot;.

Si señala el art. 63 del Real Decreto 84/1996 que, en los procedimientos relativos a las materias reguladas por el mismo, deberá dictarse resolución en el plazo máximo de 45 días y que los actos podrán ser impugnados en la forma, plazos y demás condiciones establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La resolución impugnada carecía de pié de recurso, no se informó a la interesada de los recursos que cabía interponer contra la misma, por eso no puede ahora aplicarse ninguna regla formal para inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Con los datos que constan en autos y en el expediente administrativo remitido, resulta patente que no existía justificación alguna que pudiera motivar la necesidad de adoptar medida provisional alguna. Ni por el tiempo, ya que debía dictarse resolución en el plazo máximo de 45 días, ni por las circunstancias del caso concreto. Nada aporta la medida cautelar adoptada para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer en el expediente tramitado. Tampoco contiene la resolución dictada motivación alguna que justifique la necesidad de dicha medida.

Todo lo anterior, necesariamente determina la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la anulación de la medida cautelar adoptada.

La realidad es que la TGSS incluyó dos procedimientos de revisión de oficio en el mismo expediente, uno, el de la baja de la inscripción de la O.I.D.D. con la anulación de la inscripción del código de cuenta, y, otro, el de la anulación de los movimientos de alta y baja de todos sus trabajadores, especialmente, el referido a Doña Aurelia respecto a la cual, de forma individualizada, acordó la medida cautelar de anulación del alta.

A fecha de 28 de enero de 2016 no consta que la Tesorería General de la Seguridad Social haya dictado resolución, ni en el expediente general en que se dió audiencia a la recurrente, ni en cuanto a la baja de la inscripción de la O.I.D.D., ni en cuanto a la anulación del alta de la recurrente, ni siquiera en relación a las alegaciones que se hicieron sobre la medida cautelar adoptada. Es cierto y no se escapa a la Sala que pudiera parecer contrario a la lógica jurídica anular la inscripción del código de cotización de una empresa sin que ello afecte en modo alguno a los trabajadores afiliados y dados de alta en base a dicho código, pero lo cierto es que es perfectamente posible anular la inscripción de la empresa y mantener los efectos de las cotizaciones realizadas o que debieron realizarse en relación con los trabajadores, máxime en supuestos como el presente en que existe una Sentencia firme de la jurisdicción social que declara la existencia de la relación laboral con determinación de las fechas de alta y, posteriormente, de la resolución del contrato de trabajo.



QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al estimarse el recurso de apelación presentado y, en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, al estimarse el recurso contencioso-administrativo, procede su imposición a las Administraciones demandadas, con carácter solidario y por iguales partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña Aurelia contra la sentencia de fecha 26 de octubre pasado dictada por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se ANULA Y REVOCA, acordando en su lugar: 1- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

2- Anular la medida cautelar adoptada por la resolución de fecha 1 de julio de 2014 dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se acordó como medida cautelar la anulación del alta de la trabajadora Doña Aurelia , anulación que se revoca y deja sin efecto, debiendo retrotraerse la situación de la trabajadora al momento anterior a la anulación de su alta como trabajadora de la empresa O.I.D.D..

3- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia y, en cuanto a las de la primera instancia, procede imponerlas a las Administraciones demandadas, con carácter solidario y por iguales partes.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte recurrente realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección. nº 3799 0000 24 0001/17 abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.