Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 120/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 383/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 120/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 383/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª . MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 29 de enero de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 383/2016 interpuesto por
PREFABRICADOS UNIBLOK, S.L., representado por D. ANTONIO CASTILLO LORENZO, contra AGENCIA
DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA, representada por D. MARIA DEL MAR CONEJO
DOBLADO
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. ANTONIO CASTILLO LORENZO, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra resolución del Director General de la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA, registrándose con el número 383/2016.



SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución del Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 26 de septiembre de 2014, por la que se declaraba la procedencia de reintegro de los incentivos concedidos y abonados e Prefabricados Ormasur S.L.por importe de 628.577,13 euros de principal y 151.977,89 euros en concepto de intereses En el suplico de la demanda interesa la recurrente la declaración de nulidad de la mentada resolución, negando haber iniciado el proyecto con anterioridad a que se produjera el efecto incentivador de la subvención, e invocando la infracción de la doctrina de los actos propios y en todo caso del principio de proporcionalidad y denunciando la indefensión generada por privarle del trámite de audiencia durante la tramitación del expediente de subvención..

La defensa de la demandada vino a oponer en su escrito de contestación, la desestimación del recurso, defendiendo la plena legalidad de la resolución combatida.



SEGUNDO.- No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010, reproducir el FJ 2º de la STS dictada en recurso de casación 2181/2006, que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 : 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.' En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes: 1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la reducción de la subvención concedida, ello es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.



TERCERO.- En el supuesto de litis se impugna la resolución del Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, que declara la procedencia de reintegro de los incentivos concedidos a la actora por haber incumplido las condiciones a que estaba sometida la subvención, iniciando las actividades incentivadas antes de recibir la comunicación del efecto incentivador del art. 17.5 de la Orden reguladora - 19 de abril de 2007-, esto es, antes del 22 de mayo de 2007.

La cuestión litigiosa ha de verse a la luz de la doctrina que el Tribuna Supremo explicita en su sentencia de fecha 29-11-2002, recurso 382/2000: '...se trata de fomentar la inversión, de provocarla, no de compensar o abaratar una inversión ya realizada...' El mentado art. 17.5 expresa: ' ...Los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud...'. Pues bien, la causa por la que advierte la Administración el incumplimiento referido se detectó en la fase de control sobre obligaciones y justificación de la ayuda concedida y viene referida a tres extremos: 1. Proveedor: Talleres Jaso Industrial, S.L. La factura FA2007/166 de fecha 7 de mayo de 2007 - anterior a la notificación del efecto incentivador - por importe de 46.050 euros. Factura final de Talleres Jaso de 25 de julio de 2007, donde se indica que es factura a cuenta de la anterior, y se deduce del total del importe del pedido 153.500 euros.

2. Proveedor: Control de fluidos Teccon, S.L.N.E., de fecha 3 de mayo de 2007, anterior a la notificación del efecto incentivador.

3. Firma del contrato con proveedor Semantic Systems, S.L. en marzo de 2007, donde se refleja que los trabajos comenzarán en abril de 2007, antes tambien de la notificación del efecto incentivador.

En la demanda se sostiene que el proyecto de creación de una empresa debe considerarse iniciado cuando empieza la construcción o incluso en la fecha de adquisición de la parcela destinada a tal fin, que en el supuesto de autos data de 23 de mayo de 2007, un dia despues de la notificación del efecto incentivador.

En relación a las facturas de Talleres Jaso Industrial, S.L., corresponden a un pago a cuenta por el encargo de unas grúas, supeditada su entrega a la adquisición del terreno, de modo que si no se hubiera materializado el proyecto por falta de adquisición de los terrenos podría haberse cancelado la orden de pedido. En cuanto a la factura de Control de Fluidos Teccon, SLNE, de 3 de mayo de 2007, tambien quedaba condicionada a la adquisición del terreno, siendo pagada en fecha posterior al 22 de mayo. En último término, y por lo que respecta al contrato suscrito con el proveedor informático Sematic Systems, S.L., la materialización de la inversión quedó supeditada igualmente a la disposición del terreno.

En definitiva la actora entiende que las facturas descritas sólo revelan la ejecución de actos preparatorios, que no supusieron el inicio del proyecto. Sin embargo a juicio de la Sala los argumentos de la recurrente colisionan frontalmente con lo que es la verdadera naturaleza de las subvenciones, que ahora no puede desconocerse, cual es que la subvención se inscribe dentro de la actividad de fomento llevada a cabo por la Administración, en este caso para favorecer la modernización tecnológica y empresarial del sector industrial. Como tal es susceptible de venir condicionada a los requisitos que la Administración considere necesarios establecer para el cumplimiento de la finalidad a la que está llamada a cumplir la subvención , siempre que estos no sean arbitrarios. El amplio margen de discrecionalidad que para la valoración se otorga a la Administración solo puede ser revisada judicialmente en casos de arbitrariedad o manifiesto error. Y no cabe tachar de arbitraria la exigencia de que el Proyecto no esté iniciado a la fecha de la solicitud de la subvención , ni es posible mantener que la Administración ha incurrido en evidente error a la hora de denegarla, a la vista de los hechos expuestos anteriormente. La actora incumplió uno de los requisitos básicos para la concesión, porque había comenzado a contratar el suministro de bienes necesarios para la ejecución del proyecto, antes de haber solicitado la ayuda.

Procede, por tanto, en aplicación de la doctrina expuesta, la desestimación del recurso en este extremo.



CUARTO.- En cuanto a la denunciada vulneración de la doctrina de los actos propios, entiende la recurrente que ha habido una clara contradicción entre las actuaciones llevadas a cabo por la Agencia IDEA antes y después de la emisión del informe de control sobre las obligaciones y justificación de la ayuda concedida. En definitiva, lo que la parte entiende es que con la resolución de otorgamiento de la ayuda y el posterior informe favorable surge una aceptación tácita que impediría una actuación posterior de control y reintegro allí donde hubiera habido ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención cuando el beneficiario presentó, según exige su orden reguladora, la documentación dirigida a justificar su correcta aplicación.

Tal tesis olvida que la propia beneficiaria aceptó al concurrir a la convocatoria de la subvención lo dispuesto en los artículos de la Orden de convocatoria, y como se ha dicho, el art. 17.5 prohibía expresamente que los proyectos estuvieran iniciados antes de la presentación de la solicitud, circunstancia ésta, que como se ha dicho acontenció.

En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, no es posible aplicarlo por cuanto estamos en presencia de un supuesto de incumplimiento de la normativa reguladora de la subvención y no el caso que prevé el art. 37.2 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, esto es, cuando el beneficiario se aproxime significativamente al cumplimiento y acredite una actitud tendente a la satisfacción de sus compromisos. En este punto conviene recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas STS de 28 de noviembre de 2014, RC 5621/2011 ) ha subrayado el rigor con que ha de cumplirse los requisitos y condiciones en materia de incentivos regionales y así en la Sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RC 2737/2012 ) ha declarado que ' quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa'. Y en la Sentencia de 4 de noviembre de 2014 (R.O 296/2013 ), consideró que el plazo de vigencia del proyecto era una condición de carácter sustancial y no accesoria, de manera que la observancia de las condiciones impuestas expresamente aceptadas han de serlo en el término fijado, que tiene un carácter esencial, y al no hacerlo en dicho plazo implica el incumplimiento del compromiso aceptado.

Por último hemos de decir que no hubo omisión del trámite de audiencia en el expediente de reintegro, por cuanto que la resolución que lo acuerda se notificó a la interesada el 9 de octubre de 2014, siendo resueltas expresamente las alegaciones formuladas al respecto. En cuanto a la imposibilidad de consultar el expediente administrativo y contradecir el informe de 25 de septiembre emitido por la Administración en relación con las alegaciones formuladas, con independencia de que tal y como expresa la demandada fuera incierto o no tal extremo, en ningún momento la parte ha precisado el alcance de la indefensión que denuncia por tal motivo, pues por contra su derecho de defensa se materializó en el trámite de alegaciones, donde pudo probar lo que a su derecho convino, excluyendo pues, indefensión material alguna.



QUINTO.- La desestimación del recurso trae aparejada la imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite prudencial de 2.000 euros más IVA por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por D. ANTONIO CASTILLO LORENZO, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra resolución del Director General de la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA, registrándose con el número 383/2016.



SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución del Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 26 de septiembre de 2014, por la que se declaraba la procedencia de reintegro de los incentivos concedidos y abonados e Prefabricados Ormasur S.L.por importe de 628.577,13 euros de principal y 151.977,89 euros en concepto de intereses En el suplico de la demanda interesa la recurrente la declaración de nulidad de la mentada resolución, negando haber iniciado el proyecto con anterioridad a que se produjera el efecto incentivador de la subvención, e invocando la infracción de la doctrina de los actos propios y en todo caso del principio de proporcionalidad y denunciando la indefensión generada por privarle del trámite de audiencia durante la tramitación del expediente de subvención..

La defensa de la demandada vino a oponer en su escrito de contestación, la desestimación del recurso, defendiendo la plena legalidad de la resolución combatida.



SEGUNDO.- No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010, reproducir el FJ 2º de la STS dictada en recurso de casación 2181/2006, que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 : 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.' En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes: 1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la reducción de la subvención concedida, ello es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.



TERCERO.- En el supuesto de litis se impugna la resolución del Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, que declara la procedencia de reintegro de los incentivos concedidos a la actora por haber incumplido las condiciones a que estaba sometida la subvención, iniciando las actividades incentivadas antes de recibir la comunicación del efecto incentivador del art. 17.5 de la Orden reguladora - 19 de abril de 2007-, esto es, antes del 22 de mayo de 2007.

La cuestión litigiosa ha de verse a la luz de la doctrina que el Tribuna Supremo explicita en su sentencia de fecha 29-11-2002, recurso 382/2000: '...se trata de fomentar la inversión, de provocarla, no de compensar o abaratar una inversión ya realizada...' El mentado art. 17.5 expresa: ' ...Los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud...'. Pues bien, la causa por la que advierte la Administración el incumplimiento referido se detectó en la fase de control sobre obligaciones y justificación de la ayuda concedida y viene referida a tres extremos: 1. Proveedor: Talleres Jaso Industrial, S.L. La factura FA2007/166 de fecha 7 de mayo de 2007 - anterior a la notificación del efecto incentivador - por importe de 46.050 euros. Factura final de Talleres Jaso de 25 de julio de 2007, donde se indica que es factura a cuenta de la anterior, y se deduce del total del importe del pedido 153.500 euros.

2. Proveedor: Control de fluidos Teccon, S.L.N.E., de fecha 3 de mayo de 2007, anterior a la notificación del efecto incentivador.

3. Firma del contrato con proveedor Semantic Systems, S.L. en marzo de 2007, donde se refleja que los trabajos comenzarán en abril de 2007, antes tambien de la notificación del efecto incentivador.

En la demanda se sostiene que el proyecto de creación de una empresa debe considerarse iniciado cuando empieza la construcción o incluso en la fecha de adquisición de la parcela destinada a tal fin, que en el supuesto de autos data de 23 de mayo de 2007, un dia despues de la notificación del efecto incentivador.

En relación a las facturas de Talleres Jaso Industrial, S.L., corresponden a un pago a cuenta por el encargo de unas grúas, supeditada su entrega a la adquisición del terreno, de modo que si no se hubiera materializado el proyecto por falta de adquisición de los terrenos podría haberse cancelado la orden de pedido. En cuanto a la factura de Control de Fluidos Teccon, SLNE, de 3 de mayo de 2007, tambien quedaba condicionada a la adquisición del terreno, siendo pagada en fecha posterior al 22 de mayo. En último término, y por lo que respecta al contrato suscrito con el proveedor informático Sematic Systems, S.L., la materialización de la inversión quedó supeditada igualmente a la disposición del terreno.

En definitiva la actora entiende que las facturas descritas sólo revelan la ejecución de actos preparatorios, que no supusieron el inicio del proyecto. Sin embargo a juicio de la Sala los argumentos de la recurrente colisionan frontalmente con lo que es la verdadera naturaleza de las subvenciones, que ahora no puede desconocerse, cual es que la subvención se inscribe dentro de la actividad de fomento llevada a cabo por la Administración, en este caso para favorecer la modernización tecnológica y empresarial del sector industrial. Como tal es susceptible de venir condicionada a los requisitos que la Administración considere necesarios establecer para el cumplimiento de la finalidad a la que está llamada a cumplir la subvención , siempre que estos no sean arbitrarios. El amplio margen de discrecionalidad que para la valoración se otorga a la Administración solo puede ser revisada judicialmente en casos de arbitrariedad o manifiesto error. Y no cabe tachar de arbitraria la exigencia de que el Proyecto no esté iniciado a la fecha de la solicitud de la subvención , ni es posible mantener que la Administración ha incurrido en evidente error a la hora de denegarla, a la vista de los hechos expuestos anteriormente. La actora incumplió uno de los requisitos básicos para la concesión, porque había comenzado a contratar el suministro de bienes necesarios para la ejecución del proyecto, antes de haber solicitado la ayuda.

Procede, por tanto, en aplicación de la doctrina expuesta, la desestimación del recurso en este extremo.



CUARTO.- En cuanto a la denunciada vulneración de la doctrina de los actos propios, entiende la recurrente que ha habido una clara contradicción entre las actuaciones llevadas a cabo por la Agencia IDEA antes y después de la emisión del informe de control sobre las obligaciones y justificación de la ayuda concedida. En definitiva, lo que la parte entiende es que con la resolución de otorgamiento de la ayuda y el posterior informe favorable surge una aceptación tácita que impediría una actuación posterior de control y reintegro allí donde hubiera habido ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención cuando el beneficiario presentó, según exige su orden reguladora, la documentación dirigida a justificar su correcta aplicación.

Tal tesis olvida que la propia beneficiaria aceptó al concurrir a la convocatoria de la subvención lo dispuesto en los artículos de la Orden de convocatoria, y como se ha dicho, el art. 17.5 prohibía expresamente que los proyectos estuvieran iniciados antes de la presentación de la solicitud, circunstancia ésta, que como se ha dicho acontenció.

En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, no es posible aplicarlo por cuanto estamos en presencia de un supuesto de incumplimiento de la normativa reguladora de la subvención y no el caso que prevé el art. 37.2 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, esto es, cuando el beneficiario se aproxime significativamente al cumplimiento y acredite una actitud tendente a la satisfacción de sus compromisos. En este punto conviene recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas STS de 28 de noviembre de 2014, RC 5621/2011 ) ha subrayado el rigor con que ha de cumplirse los requisitos y condiciones en materia de incentivos regionales y así en la Sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RC 2737/2012 ) ha declarado que ' quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa'. Y en la Sentencia de 4 de noviembre de 2014 (R.O 296/2013 ), consideró que el plazo de vigencia del proyecto era una condición de carácter sustancial y no accesoria, de manera que la observancia de las condiciones impuestas expresamente aceptadas han de serlo en el término fijado, que tiene un carácter esencial, y al no hacerlo en dicho plazo implica el incumplimiento del compromiso aceptado.

Por último hemos de decir que no hubo omisión del trámite de audiencia en el expediente de reintegro, por cuanto que la resolución que lo acuerda se notificó a la interesada el 9 de octubre de 2014, siendo resueltas expresamente las alegaciones formuladas al respecto. En cuanto a la imposibilidad de consultar el expediente administrativo y contradecir el informe de 25 de septiembre emitido por la Administración en relación con las alegaciones formuladas, con independencia de que tal y como expresa la demandada fuera incierto o no tal extremo, en ningún momento la parte ha precisado el alcance de la indefensión que denuncia por tal motivo, pues por contra su derecho de defensa se materializó en el trámite de alegaciones, donde pudo probar lo que a su derecho convino, excluyendo pues, indefensión material alguna.



QUINTO.- La desestimación del recurso trae aparejada la imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite prudencial de 2.000 euros más IVA por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto con imposición de costas al recurrente hasta el límite de 2.000 euros Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el afrt. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta dias contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-