Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 120/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 563/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0020754
Recurso de Apelación 563/2017
Recurrente : D./Dña. Ángel Daniel
PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 120/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 16 de febrero de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado
con el número 563/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por don Ángel Daniel , representado por el
Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña y dirigido por la Letrado doña María Jesús Pérez Herraiz,
contra la sentencia dictada en fecha de 8 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6
de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 264/2016 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Ángel Daniel interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 24 de agosto de 2016.

Por sentencia dictada en fecha de 8 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 264/2016 de su registro, se desestimó el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Ángel Daniel interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que formuló impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 14 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Ángel Daniel , nacional de El Salvador, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 8 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 264/2016 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 24 de agosto de 2016, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al carecer de documentación acreditativa de la situación de estancia o residencia legal en España y concurrir los datos de falta de arraigo o de pendencia de regularización, indocumentación en el momento en que fue detenido, desconocimiento de cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado, así como que, por resolución de 7 de agosto de 2013 se le había impuesto una multa por la misma infracción, sin que hubiera cumplido la obligación de abandonar el territorio español inherente a la sanción pecuniaria.

La sentencia de instancia, rechazando los motivos de impugnación atinentes al procedimiento seguido y a la motivación de la orden de expulsión, y considerando aplicable al caso de autos la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, y la doctrina contenida en la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, razona en su fundamento jurídico sexto que: 'En el caso de autos el actor al ser detenido carecía de documentación que acreditara una residencia regular en España, sin que haya acreditado en este procedimiento que estuviera en posesión de la misma, por lo que queda probada la infracción del art. 53.1.a) de la LO 4/00 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, modificada por Leyes Orgánicas 8/00, 11/03, 14/03 y 2/09.

El actor al ser detenido el 27-5-16 se encontraba indocumentado.

Se encuentra empadronado en Navalcarnero (Madrid) con fecha de alta 26-2-16.

Por resolución de 7-8-13, notificada el 21-8-13, le fue impuesta sanción de multa por los mismos hechos.

No acredita haber solicitado su regularización.

No acredita arraigo social ni laboral o económico.

No prueba arraigo familiar. No acredita haber iniciado expediente para contraer matrimonio con anterioridad a la incoación del expediente que nos ocupa ni tampoco haber contraído finalmente matrimonio.

En consecuencia, esas circunstancias, y a la luz de la Sentencia del TJUE citada hacen que en el caso de autos resulte conforme a derecho la sanción de expulsión por tres años impuesta'.



SEGUNDO.- De entre los motivos de recurso que don Ángel Daniel hace valer en esta instancia, debe rechazarse, en primer lugar, el atinente a la falta de motivación de la opción por la expulsión en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 24 de agosto de 2016 porque, según doctrina jurisprudencial pacífica -expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1983 , 2 de diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de febrero de 1990 , 5 de noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 diciembre 1995 , y 17 de marzo de 1999, que ha permanecido consolidada en las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -, el recurso de apelación no está concebido como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia dictada en el mismo, por lo que en el recurso de apelación no puede reabrirse el debate sobre la conformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida ante el Juzgado, ni la pretensión revocatoria de la sentencia puede basarse en motivos de recurso que, explícita o implícitamente, resulten ser una reproducción de los de impugnación contra la actuación administrativa objeto del proceso de instancia, estándose en el caso de que la reiteración del precitado motivo se ha articulado en este recurso al margen de una crítica efectiva de la sentencia impugnada y sin la finalidad de demostrar la improcedencia de la conclusión judicial sobre ese extremo.

En otro orden de cosas, conviene señalar que el artículo 234 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , dispone: 'La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Riesgo de incomparecencia.

b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

En este caso, la tramitación del expediente de expulsión por el procedimiento preferente ha sido correcta y se ha ajustado al citado precepto reglamentario porque la circunstancia de que don Ángel Daniel estuviera indocumentado en el momento de su detención determina, por sí misma, el riesgo de su incomparecencia.

La opción por el procedimiento citado ha de efectuarse en el momento inicial del expediente, por lo que no queda desvirtuada por la circunstancia de que el interesado acompañara copia de su pasaporte en un trámite posterior, a lo que ha de añadirse que, en cualquier caso, formuló alegaciones y que la falta de notificación de la propuesta de resolución sancionadora no le causó indefensión, habida cuenta de que la misma no se innovó con datos que no constaran en la resolución de iniciación del procedimiento, como bien argumenta la sentencia de instancia.



TERCERO.- Según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar, dependiendo de las circunstancias, la estancia irregular de los extranjeros en España, ya que en su parte dispositiva dicha sentencia declara que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea , con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en su sentencia número 78/2010, de 20 de octubre , y con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010.

Lo anteriormente expuesto determina la improcedencia de aplicar al caso la doctrina sobre la proporcionalidad de la sanción en las infracciones administrativas de estancia irregular en España expresada en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 27 de enero de 2006 y de 28 de febrero y 19 diciembre de 2007, invocadas por el apelante junto a otras de diversos Tribunales Superiores de Justicia , y sitúa la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión de don Ángel Daniel sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de que la expulsión pueda ser eludida por las causas previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo , o pueda ser suspendida con base en el artículo 6 de la precitada Directiva, de manera que la aportación del pasaporte con el escrito de alegaciones subsiguiente a la resolución de iniciación del procedimiento y el hecho de que hubiera entrado en nuestro país por un puesto habilitado carece de la relevancia que se les atribuye en el recurso de apelación, lo que también cabe predicar del arraigo social y del arraigo laboral, que los preceptos citados no tienen en consideración a los efectos de suspender o excluir la expulsión.

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dice así: 'Artículo 6. Decisión de retorno 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el supuesto presente, cuando se inició el expediente de expulsión no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de don Ángel Daniel dirigida a regularizar su situación en nuestro país; es más, no consta en autos que el apelante hubiese presentado alguna vez una solicitud en tal sentido.

De otra parte, tampoco se da ninguna otra de las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3 del citado artículo 6, pues no consta que el apelante sea titular de un permiso de residencia otorgado por otro Estado miembro al que pueda dirigirse tras su salida de España, ni que otro Estado miembro se haya hecho cargo de él en virtud de acuerdos o convenios internacionales, de manera que no existe razón alguna que pueda amparar una pretensión anulatoria de la expulsión, ni incluso sustituyéndola por una sanción pecuniaria, con base en el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE .



CUARTO.- Por su parte, el tenor literal del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE es el siguiente: 'Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,y respetarán el principio de no devolución'.

Se está en el caso de que don Ángel Daniel sustenta sus circunstancias de arraigo familiar tanto en la convivencia con su tía y primas como en su matrimonio con doña Nieves , ciudadana de El Salvador y con autorización de residencia en nuestro país.

Sin embargo, la simple coincidencia de un apellido no constituye prueba suficiente del parentesco existente entre el apelante y doña Rosario , doña Tatiana y doña Zulima , y el mero hecho de estar empadronado en el domicilio que aparece en sus tarjetas de residencia tampoco acredita la concurrencia de 'la vida familiar' con parientes colaterales en los términos del antedicho artículo 5, porque el citado precepto exige la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco afectivo, personal y, en su caso, económico, circunstancias no acreditadas en este caso.

Cuestión distinta es la de su matrimonio con doña Nieves .

En el escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo nada se dijo del propósito de ambos de contraer matrimonio, pero sí se refirió el mismo en vía jurisdiccional, donde se aportó documentación acreditativa de la tramitación de un expediente gubernativo para la celebración del matrimonio en el Registro Civil de Navalcarnero, así como posteriormente una fotocopias de resolución autorizando el matrimonio y de las dos primeras páginas del Libro de Familia, donde aparece que contrajeron matrimonio el 25 de noviembre de 2016, estándose en el caso de que dicha documentación, cuya autenticidad no se ha impugnado de contrario, no ha sido valorada en la sentencia de instancia.

Aunque se está en presencia de un hecho acontecido con posterioridad a la orden de expulsión, el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser entendido en un sentido tan rígido que lo aleje de la Tutela Judicial Efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española . La jurisprudencia ha admitido que, aun siendo la función jurisdiccional revisora de la vía administrativa, puede atenderse en la misma a los hechos y actuaciones ulteriores, siendo de citar, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 , en la que, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , se ha tratado la cuestión de la incidencia de la garantía de tutela judicial efectiva sobre el carácter revisor de esta Jurisdicción, declarándose que, ' al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso- administrativo, se dijo -en la sentencia 136/1995 del Tribunal Constitucional - que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados ', de ahí que, el Tribunal Supremo admitiera la posibilidad de que, al decidir sobre las pretensiones de las partes, los órganos jurisdiccionales pudieran valorar en sus sentencias los datos aflorados en el proceso.

Así las cosas, siendo valorable el matrimonio contraído por el apelante con posterioridad a la orden de expulsión a los efectos de apreciar la vida familiar a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , consideramos que en este caso concurre la circunstancia excluyente de la expulsión prevista en el precepto citado, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no ha lugar a formular condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Ángel Daniel contra la sentencia dictada en fecha de 8 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 264/2016 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 24 de agosto de 2016, que anulamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0563-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0563-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.