Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 120/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 209/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION PRIMERA.
RECURSO Núm. 209/2017 .
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidente:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
Ilmo. Sres. Magistrados:
DON JULIÁN MORENO RETAMINO.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.
En la ciudad de Sevilla, a cinco de febrero de dos mil diecinueve. Sala en Sevilla de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección
Primera con el número 209/2017, interpuesto por la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación
de Sevilla, que ha actuado representada por el Procurador don Antonio Ostos Moreno, y asistida de Letrado,
contra la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), representada y asistida por el Letrado don
Luis Eduardo Luis Martínez Garzón; y la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía,
representada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía. La cuantía del recurso es de 93.810,50 euros.
Ha sido Ponente Dª MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la desestimación del recurso de reposición por Acuerdo de 27 de enero de 2017 formulado frente a la resolución de 24 de mayo de 2016 de la Dirección General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por la que se declara la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos a la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Sevilla en el expediente Nº 850258 para el proyecto 'Reposicionamiento de empresas especialmente afectadas por la actual situación económica'.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia de conformidad a sus pretensiones.



TERCERO.- En el escrito de contestación a las demandadas, se opusieron a las pretensiones de la entidad recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda.



CUARTO.- Recibido el presente recurso a prueba y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 de febrero del presente año en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la desestimación del recurso de reposición por Acuerdo de 27 de enero de 2017 formulado frente a la resolución de 24 de mayo de 2016 de la Dirección General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por la que se declara la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos a la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Sevilla en el expediente Nº 850258, para el proyecto 'Reposicionamiento de empresas especialmente afectadas por la actual situación económica ( un total de 20 PYMES).

En la misma resolución de concesión de la subvención se recogían las condiciones a cuyo cumplimiento se supeditaba la misma y se señalaba que el plazo máximo para la ejecución del proyecto sería hasta 30 de diciembre de 2010, siendo la fecha máxima de acreditación de todas las condiciones expresadas la del 30 marzo 2011.

La razón de la pérdida del derecho al cobro cinco años más tarde de la ejecución del proyecto es que de la documentación que consta en el expediente se comprueba que el grado de ejecución no alcanza al 50% porque la factura del proveedor SKILL ESTRATEGIA por importe total de 140.415 euros, no se corresponde con el proyecto incentivado descontándose de la base finalmente considerada como incentivable y se aplica lo dispuesto en el art.27.6 de la Orden reguladora que por el órgano de ejecución.



SEGUNDO.- Alega la recurrente, como primer motivo impugnatorio del acto recurrido, la infracción del artículo 49 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , porque el expediente de la subvención que le fue concedida estuvo sometido a un procedimiento de control financiero y, sin embargo, no se cumplió lo señalado en el apartado 2 de dicho precepto, según el cual 'la iniciación de las actuaciones de control financiero sobre beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras se efectuará mediante su notificación a éstos, en la que se indicará la naturaleza y alcance de las actuaciones a desarrollar, la fecha de personación del equipo de control que va a realizarlas, la documentación que en un principio debe ponerse a disposición del mismo y demás elementos que se consideren necesarios. Los beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras deberán ser informados, al inicio de las actuaciones, de sus derechos y obligaciones en el curso de las mismas. Estas actuaciones serán comunicadas, igualmente, a los órganos gestores de las subvenciones'.

Añade que el apartado 6 establece que 'las actuaciones de control financiero sobre beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras finalizarán con la emisión de los correspondientes informes comprensivos de los hechos puestos de manifiesto y de las conclusiones que de ellos se deriven', y el apartado 7 que 'las actuaciones de control financiero sobre beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras, deberán concluir en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de notificación a aquéllos del inicio de las mismas', y alega que con la falta de notificación del comienzo y terminación del procedimiento de control financiero, en el que no se le dio trámite de alegaciones, se superó dicho plazo cuando se acordó el inicio del procedimiento que culmina con el acto recurrido, invocando sentencias de la Audiencia Nacional que concluyen que la caducidad del procedimiento de control financiero implica la nulidad de la posterior resolución de reintegro.

Ahora bien, tiene razón la Administración cuando alega que no ha habido un procedimiento de control financiero sino actuaciones de comprobación llevadas a cabo por la propia Agencia IDEA. Tal distinción es fundamental, y está prevista de modo expreso en el art. 25.3 de la propia Orden de 9 de diciembre de 2008 reguladora de la subvención, cuando señala que una de las obligaciones de los beneficiarios es 'someterse a las actuaciones de comprobación de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa; de la Dirección General de Fondos Europeos; las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía y de la Administración del Estado en relación con las subvenciones y ayudas concedidas; las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía; las de los Órganos de Control de la Comisión Europea, así como del Tribunal de Cuentas Europeo; aportando y facilitando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores'. También el art. 14.1.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , hace tal distinción.

Ya conclusas las actuaciones aporta la recurrente -invocando el art. 61 y 'concordantes' de la Ley Jurisdiccional -, la copia de una sentencia reciente dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla, y copia de un fragmento de escrito de contestación a la demanda, formulado por la Agencia IDEA en un recurso seguido en la Sección Primera de esta Sala, insistiendo en que, estando cofinanciado el incentivo por la Unión Europea (70%), la intervención de la unidad de verificación (Dirección General de Fondos Europeos), implica que hubo un procedimiento de control financiero sin que le fuera cursada notificación alguna del mismo.

Tanto la demandada como la codemandada se oponen a la solicitud de la recurrente, insistiendo la representación procesal de la Agencia IDEA en que la subvención no se sometió a ningún control financiero, el cual corresponde a la Intervención General de la Junta de Andalucía.

Y ciertamente es así: Ya dijimos que es obligación de los beneficiarios someterse a las actuaciones de comprobación de la Agencia IDEA, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa; de la Dirección General de Fondos Europeos, así como a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, y lo que ha sucedido es que el órgano gestor ha llevado a cabo la comprobación administrativa y fiscalizadora de la subvención previa al pago, entre ellas la autenticidad de los gastos e inversiones, que se realizaron en el período de ejecución para determinar si eran o no subvencionables a la vista de la documentación justificativa aportada o requerida posteriormente siguiendo instrucciones del mismo órgano.

Por tanto, este primer alegato no puede ser estimado.



TERCERO.- Alega a continuación la demandante que el procedimiento de pérdida del derecho vulnera el principio de confianza legítima y de actos propios, pero de todos es sabido que las subvenciones una vez que las crea la Administración ha de concederlas en las condiciones establecidas y que quienes la soliciten tienen derecho a obtenerlas en las condiciones establecidas y no en otras, sin que el principio de confianza legítima pueda invocarse para crear , mantener o extender en el ámbito del derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Es por ello que el art. 27.1 de la Orden reguladora de 9 de diciembre de 2008, que 'con carácter general, el pago de los incentivos a fondo perdido y de bonificación de intereses se efectuará previa justificación por el beneficiario de la realización del proyecto o actuación para la que se concedió el incentivo', sin que, por otra parte, nada impida dentro de la primera fase de verificación se considere insuficiente la documentación justificativa presentada y se requiera al beneficiario para que la complete, mientras que - continúa la misma STS- 'la segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS )'.



CUARTO.- Alega también la recurrente la improcedencia del expediente que ha terminado declarando la pérdida del derecho de cobro de los incentivos en su día concedidos, así como una falta de motivación del acto, que no ha dado respuesta a las alegaciones que hizo en su defensa ni fundamentado las razones por las que se entiende producido los incumplimientos imputados, lo que le causa indefensión.

En cuanto al alegato de falta de motivación, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2008 (recurso 4049/2004 ) que la motivación exigida en el art. 54 de la Ley 30/1992 'equivale a expresar el fin objetivo o interés público que fundamenta la acción administrativa y justificar también que han sido observados los requisitos y criterios que en cada caso resulten inexcusables; para, de esta manera, no sólo demostrar que se ha dado cumplimiento al mandato general de sometimiento al ordenamiento jurídico ( artículos 9.1 , 103 y 106 CE ) y al de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ), sino también ofrecer al interesado todos los elementos que le sean necesarios para la defensa que quiera realizar de sus intereses en el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE )'. La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, por tanto, a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, el cómo y el porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos, y no sólo normativos, que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Tal cosa no es predicable al caso presente porque la falta de motivación se aduce por la demandante que ha conocido la razón de decidir de la Administración después de expresar que se ha efectuado una reconsideración de la justificación documental ya fiscalizada por órganos gestores y que el descuento de las facturas de SILL ESTRATEGIAS por importe de 140.415 de euros que corresponde a conceptos de Patrocinios de entidades colaboradoras no se ajusta a la realidad ni están relacionados con el incentivo ya que al parecer deriva de un estudio generalizado de las actuaciones llevadas a cabo por la Cámara pero no existe causa concreta o específica del artículo 28.1.1 de la Orden reguladora, no pudiendo sustentar la Agencia la pérdida del derecho en la coincidencia, reciprocidad de supuestas compensaciones e imputaciones contables., mostrando así la propia parte conocer el motivo por el que se ha acordado la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos, aunque se muestre disconforme con tal motivo, siendo de apreciar, en definitiva, el correcto entendimiento por la interesada de las razones por las que se acuerda dicha pérdida, sin el menor atisbo de indefensión.

Ahora bien el recurso si debe prosperar por razones de fondo ya que de la documentación obrante en el expediente y prueba testifical practicada no se deduce la reciprocidad denunciada, ni que las facturas alegadas por la administración que no suman la cantidad citada y que corresponden al parecer a servicios de la Cámara a la entidad colaboradora designada en la Memoria como consultora externa para ejecutar el Proyecto, estén relacionados con el proyecto de reposicionamiento, en los que se justificó debidamente además del gasto de personal un importe total de 182.592 euros(IVA excluido) tal como se expresaba en la Memoria e inversión incentivable. Lo que quiere decir que la justificación alcanzaba a casi la totalidad de la inversión y no a menos del 50% como se aduce para acordar la pérdida, así consta al folio 2362 del expediente donde IDEA reconoce que se ha alcanzado el objetivo o finalidad perseguida con la realización del proyecto proponiendo la liquidación de pago de 87.219,98 porque participaron 19 empresas de las 20 iniciales. Quiere decir que se alcanzó casi la totalidad un 93% , por tanto resulta artificioso la reconsideración de la justificación sustentada en un estudio generalizado de actuaciones de la Cámara para deducir unas facturas de la base incentivable y así obtener una minoración de la justificación sin superar el 50% para sustentar la causa de la pérdida del derecho en contra de su propia decisión.

No se ha justificado debidamente la causa especifica y concreta que sustenta la decisión de la administración por lo que el recurso debe ser estimado y en coherencia con el principio de proporcionalidad ya que se ha alcanzado el 93% de la justificación por la no participación de una de las 20 empresas seleccionadas(extremo no desvirtuado por la actora), procede la liquidación y pago de la cantidad de 87.219,98.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de la Agencia IDEA al pago de las costas causadas a la recurrente; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que por todo concepto podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de mil euros (1.000 euros).

Vistos los artículos citados, los concordantes y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Sevilla, contra la desestimación del recurso de reposición por Acuerdo de 27 de enero de 2017 formulado frente a la resolución de 24 de mayo de 2016 de la Dirección General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por la que se declara la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos a la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Sevilla en el expediente Nº 850258, para el proyecto 'Reposicionamiento de empresas especialmente afectadas por la actual situación económica' (un total de 20 PYMES)., debemos anular y anulamos dichos resoluciones por considerarlas disconformes con el ordenamiento jurídico, procediendo la liquidación y pago de la cantidad de 87.219,98 e imponiendo las costas a la Agencia IDEA en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.