Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 120/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 326/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00120/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0000569
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000326 /2019
De D./ña. Fermín
Representación D./Dª. FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 326/2019
SENTENCIA núm. 120/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras.:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
Ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 120/20
En Murcia, a 28 de febrero de 2020.
En el rollo de apelación nº. 326/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia
Nº 175/2019 de fecha 11 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 84/2019 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia , en el que figura, como parte apelante, D. Fermín , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. Quereda Gallego y defendido por el Letrado Sr. López López y, como
parte apelada, la Delegación de Gobierno en Murcia, representada y defendida por la Abogacía del Estado,
sobre extranjería.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Procurador de los Tribunales Sr. Quereda Gallego en nombre y representación de D. Fermín , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Nº 175/2019 de fecha 11 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 84/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia .

Se admitió a trámite el recurso y, tras de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, el Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



SEGUNDO . - Recibidas las actuaciones se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación y votación tuvo lugar el día 14 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - El apelante formula recurso de apelación frente a la Sentencia Nº 175/2019 de fecha 11 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 84/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia . La Sentencia acordó " desestimar" el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de 6 de febrero de 2019 por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio español como sanción por causa de estancia irregular en el territorio español.



SEGUNDO. - La parte apelante aduce, como motivos del recurso, que la Administración habría infringido el principio de Legalidad y el principio de Tipicidad; se aduce por el apelante asimismo que en la sentencia se habría incurrido en error en la motivación u que se habría incurrido en un error en la apreciación de los hechos.

Y se esgrime, como motivo del recurso, que el criterio acogido por la Sentencia apelada es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En concreto, en el motivo

CUARTO del recurso de apelación, se afirma que en el Sentencia no se valoran los siguientes medios de prueba: A.- DOCUMENTO NUMERO 1: EXPULSION.

B.- DOCUMENTO NUMERO 2: NACIMIENTO HIJO EN ESPAÑA .C.- DOCUMENTO NUMERO 3: ENFERMEDAD.

D.- DOCUMENTO NUMERO 4: RENTA .E.- DOCUMENTO NUMERO 5: NIE DEL HIJO Y DE LA MUJER .F.- DOCUMENTO NUMERO 6: MATRIMONIO.

G.- DOCUMENTO NUMERO 7: CERTIFICADO DE CONVIENCIA Reseña la parte apelante que el recurrente justificó que tenía arraigo familiar razón por la que debió ser anulada la sanción de expulsión.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO. - Es relevante referirnos, en primer lugar, al marco normativo aplicable a los efectos de abordar con mayor rigor la cuestión controvertida.

.- Señala el artículo 53.1.a) de la L.O 4/2000 (LOEX) sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, que: 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.' .-Asimismo el artículo 55 LOEX dicta que: ' 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.'.

.-El artículo 57.1 de la LOEX establece: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.' .-El Tribunal Supremo venía considerando que los casos en que no había en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de un extranjero documentado y con domicilio conocido en territorio español, sin constancia de ninguna clase de antecedente desfavorable, la multa era la sanción a imponer. Sin embargo, el criterio varió a raíz de la Sentencia dictada por el TJUE; así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituye una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Samir Zaizoune, en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'.

El TJUE razona y resuelve del siguiente modo: '(...).28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.(...) (...) 37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

(...) 40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

.- La Sección 1ª del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección de admisión, dictó el Auto de 13 de octubre de 2017, Recurso de Casación 2958/2017. La cuestión planteada se ha resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018, Ponente: Excmo. Sr. Octavio Juan Herrero Pina; Rec. Casación 2958/2017; que señala, Fundamento de Derecho Sexto: 'sobre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

.-Conforme a la Directiva de Retorno existen supuestos excepcionales en los que habría que someter a reconsideración si procede la sanción de expulsión. El art. Artículo 5 de la Directiva 2008/115 se refiere a la 'No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' y señala que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.



CUARTO . - En opinión de la Sala, la Sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de los hechos y en error en la valoración de los documentos obrantes en la causa. El error se basa en la falta de apreciación por el Juzgador a quo de un dato que es esencial a los efectos de analizar si la Resolución que acordó la expulsión era conforme o disconforme a Derecho.

Así en la Sentencia se debieron analizar, valorar y examinar los siguientes datos relevantes: 1º.-El Sr. Fermín nació el NUM000 .1985 en Marruecos. Se encontraba en España sin ostentar autorización de residencia. Por ello, la Administración inició el Procedimiento Sancionador el 22 de noviembre de 2018 y dictó la Resolución acordando la expulsión.

2º.- En la demanda de recurso contencioso administrativo el recurrente aportó datos esenciales. Aportó la fotocopia del Libro de Familia en el que consta que es padre de un hijo nacido el día NUM001 .2017 en DIRECCION000 (Murcia).

La madre del menor es Estibaliz (con domicilio en DIRECCION000 Murcia). Se aportó fotocopia del Permiso de Residencia de Larga Duración de la Sra. Estibaliz . Se aportó fotocopia del Acta de Matrimonio (traducción al español) contraído entre Fermín (esposo) y Estibaliz (esposa) el 2-11-2015 en el Juzgado de Oujda (Juzgado de Primera Instancia de Casablanca Sección Familia). El Certificado de Empadronamiento que se aportó acredita que el matrimonio se encuentra empadronado (junto con el hijo menor) en la vivienda sita en CALLE000 NUM002 de DIRECCION000 (Murcia).

A la vista de los datos expuestos, se advierte que concurría uno de los supuestos de excepción previstos en el art. 5 de la Directiva de Retorno. El núcleo familiar está formado por los progenitores y el hijo menor nacido el NUM001 .2017 en España. Es determinante el hecho de que el hijo menor ha nacido en DIRECCION000 -Murcia- y que desde su nacimiento ha residido con sus padres en DIRECCION000 . La familiar reside en DIRECCION000 en el mismo domicilio y la esposa del recurrente -y madre del menor- es residente de Larga Duración; todo ello acredita que el recurrente es parte de un núcleo familiar formado por los progenitores y un hijo de menos de tres años. En el caso de materializarse la expulsión se pondría en grave riesgo el derecho a residir en familia, así como el derecho del menor a estar en compañía de sus progenitores con los que vive y de los que depende.

Por lo argumentado, procede estimar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO. - Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), no procede la imposición de costas causadas en la apelación a la parte recurrente.

Las costas causadas en la primera instancia se imponen a la Administración demandada si bien el importe de las costas, por todos los conceptos, no podrá superar los 300€ siguiendo criterios mantenidos en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

1.-. ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Por el Procurador de los Tribunales Sr. Quereda Gallego en nombre y representación de D. Fermín , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Nº 175/2019 de fecha 11 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 84/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia ; sentencia que queda revocada.

2.- Entrando en el fondo de la demanda interpuesta; DECLARAMOS que la Resolución de 6 de febrero de 2019 del Delegado del Gobierno que acordó la expulsión del recurrente del territorio español no es conforme a Derecho y procede su revocación.

Sin imposición de las costas causadas en el presente Rollo de apelación. Las costas causadas en la primera instancia se imponen a la Administración demandada, si bien el importe de las costas, por todos los conceptos, no podrá superar los 300€.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.