Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1200/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2016 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 44/2016
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
DonJulián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Alejandre Durán
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete. La Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el
recurso número 44/2016 , interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE ESTEPA representado y defendido por el
Letrado de la Corporación, contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE AGRICULTURA,
PESCA Y DESARROLLO RURAL) representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Es Ponente Dª María Luisa Alejandre Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Solicitado el recibimiento a prueba, fue denegado por las razones expuestas en el Auto de 4 de octubre de 2016. Se confirió traslado a las partes para que formularan alegaciones conforme al traslado efectuado por al Sala al amparo del artículo 65.2 de la L.J . Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose al efecto el día 4 de diciembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 25 de noviembre de 2015 de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural por la que se reconoce y recupera el pago indebidamente percibido de la ayuda concedida por el Consejo Territorial del Grupo de Desarrollo Rural Estepa-Sierra Sur para la realización en la denominada: ' INTERVENCIÓN EN EL ANTEMURO DEL ALCAZAR, ZONA NORTE' y que se derivan de la gestión y ejecución del plan de actuación global en el marco 2007-2013 expediente código deudor 201500316, declarando procedente el reintegro de 87.478,44 euros.



SEGUNDO.- Los Grupos de Desarrollo Rural en el marco del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2007/2013, son entidades que tiene encomendada la gestión de fondos públicos y por tanto intermediarios respecto de los beneficiarios finales de las ayudas-entidades promotoras de los concretos Proyectos de Actuación- y también como beneficiario final de otras lineas de ayuda, como las encaminadas a sufragar los gastos de funcionamiento necesarios para garantizar el cumplimiento de las funciones que le son encomendadas para promover la diversificación económica y creación de empleo, riqueza y calidad de vida de los pueblos rurales andaluces, cuya normativa autonómica e interna está constituida por el Decreto 506/2008 y Orden de 2 de junio de 2009.

El Ayuntamiento recurrente el 12 de abril de 2010 solicitó una subvención al Grupo de Desarrollo Rural Estepa-Sur, para la intervención en el Antemuro del Alcázar Zona Norte y éste la concedió en sesión celebrada el 10 de septiembre de dicho año por importe de 100.000 euros, el 44, 14% sobre el coste total de un presupuesto final de 220.695,33€ según el contrato entre el Ayuntamiento y el GDR. Se anticipó el pago el 30 de diciembre de 2010, Y ejecutada la inversión se levantó Acta de finalización de 1 de marzo de 2012 y se justificaron los gastos y pagos en tiempo y forma, como reconoce el propio GDR conforme al Plan de Actuación.

El 27 de noviembre de 2014 se dicta resolución por la que se incoa procedimiento de reintegro por importe de 87.478,44 que se justifica sobre la base de las actuaciones del control ordenadas por al autoridad competente en el Acuerdo de 30 de abril de 2013 del Consejo de Gobierno y para atender a las recomendaciones dadas por el Organismo de Certificación y del Servicio de Auditoria Interna del Organismo Pagador, estableciendo un Plan Especial entre las que se encuentra la repetición de los controles administrativos de las solicitudes de ayuda y pago delegadas a los Grupos de Desarrollo Rural, en cuya aplicación lleva a cabo un control interno financiero respecto de cantidades justificadas y comprobadas de las que según la resolución de incoación del procedimiento de reintegro resultaron evidencias de irregularidades financieras justificativas del reintegro, respecto a los gastos de personal empleado en la actuación y el gasto realizado con medios propios, que no se corresponden de manera indubitada a la naturaleza de la operación subvencionada, incumpliéndose lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 1852/2009, de 4 de diciembre .

En las alegaciones a esa propuesta ya se puso de manifiesto la falta de motivación de la actuación, efectuándose incluso alegaciones por el propio GDR el 29 de diciembre de 2014 sobre la improcedencia del expediente de reintegro, al haberse efectuado la obra a plena satisfacción de la entidad colaboradora y que todos los gastos han sido debidamente justificados, aclarándose entonces todas las incidencias puestas de manifiesto por la Dirección General.

El día 25 de noviembre de 2015 se dicta la resolución definitiva del reintegro.



TERCERO.- Contra ella se alza la actora alegando la falta de motivación, vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica, nulidad por incompetencia del órgano que acuerda el reintegro con impugnación indirecta del Decreto 506/2008, indefensión al negarle la condición de interesado al GDR que como entidad colaboradora llevó a cabo la fiscalización de la obra y justificación de los gastos y pagos, y que la resolución de reintegro supone la vulneración de la doctrina de los actos propios.



CUARTO.- La naturaleza de la subvención ( donación modal ad causam futura), vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 y la Decreto Legislativo 1/2010 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

El hecho de que se hubiera producido una comprobación con resultado favorable y abono por parte del GDR, no impediría a priori que la Administración pueda efectuar ulteriores controles y en caso de apreciar irregularidades iniciar el procedimiento de reintegro, por tanto conforme a la Ley General de Subvenciones(artículo 36 ) no procedería la revisión de oficio ni la lesividad cuando concurra incumplimiento de lo dispuesto en las normas y bases reguladoras de la subvención en relación al 37 de la Ley General de Subvenciones por incumplimiento de la obligación de justificación o insuficiencia de la misma, detectada al parecer en el posterior control financiero que refiere el Acuerdo de inicio.

Ahora bien para ello, se debe respetar el procedimiento que lo regula, porque la Administración ya ha comprobado que la actividad se ha desarrollado y el gasto ha sido adecuado y justificado liquidando y pagando la subvención, por lo que solo procedería el control financiero conforme a las normas que lo regulan en la Ley General de Subvenciones.

Así si el artículo 92 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones establece: ' Se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero , detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones' .

Por su parte el Artículo 94 establece las reglas generales del procedimiento: 1. En el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro, deberán indicarse la causa que determina su inicio, las obligaciones incumplidas y el importe de la subvención afectado.

2. El acuerdo será notificado al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora, concediéndole un plazo de quince días para que alegue o presente los documentos que estime pertinentes.

3. El inicio del procedimiento de reintegro interrumpirá el plazo de prescripción de que dispone la Administración para exigir el reintegro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones .

4. La resolución del procedimiento de reintegro identificará el obligado al reintegro, las obligaciones incumplidas, la causa de reintegro que concurre de entre las previstas en el artículo 37 de la Ley y el importe de la subvención a reintegrar junto con la liquidación de los intereses de demora...

Por su parte el artículo 95 bis de la Ley de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía dispone: 1. las actuaciones de control financiero se documentarán en informes, que reflejarán los hechos relevantes que se pongan de manifiesto, y tendrán el contenido, la estructura y los requisitos que se determinen por la Intervención General de la Junta de Andalucía.

2. Los informes se notificarán a los beneficiarios y a las entidades colaboradoras que hayan sido objeto de control. Una copia del informe se remitirá al órgano gestor que concedió la subvención, se notificará a este la necesidad de iniciar, en su caso, procedimientos de exigencias del reintegro de las subvenciones.

En el mismo sentido el artículo 96.2 del Reglamento de la LGS que recoge la obligación de dar traslado del contenido de la propuesta de inicio de reintegro formulada por la Intervención general de la Administración del Estado.



QUINTO.-. Pues bien de lo actuado en el expediente administrativo se observa que siguiendo las instrucciones sobre procedimiento de gestión y control de las ayudas el órgano gestor y pagador llevó a cabo la comprobación administrativa y fiscalizadora de la ayuda , ejecución de la inversión y la autenticidad de los gastos, que se realizaron en el período de elegibilidad y que eran subvencionables y todo ello a la vista de la documentación justificativa.

Es por ello que existiendo el previo pronunciamiento administrativo de comprobación, no puede iniciarlo de nuevo en base al principio de legalidad y seguridad jurídica. Por tanto la única posibilidad es que esas actuaciones posteriores deriven del control financiero. Pero dicho Informe de Control ni lo aportan, ni consta en el expediente. Sólo existe una verificación derivada al parecer de un servicio de auditoria interna que vuelve sobre los gastos y pagos ya fiscalizados, desconociendo qué tipo de incidencias de carácter sustantivo, error o deficiencias se habían detectado por el Organismo de Certificación, porque ni la propuesta o acuerdo de inicio ni mucho menos la Resolución lo contienen, de ahí que deba considerarse que la Administración no ha respetado el procedimiento de control posterior y lo que es mas invalidante ha causado indefensión al no dar traslado del contenido del Informe o reproducirlo al menos en el Acuerdo de Inicio.

Aun considerando, como sostiene la Administración, que se trata de un procedimiento de certificación de cuentas, efectuado por la Intervención General, al determinar la realización de un posterior control financiero por la Administración , y ser causa y razón del reintegro posterior, debió ser notificado al recurrente para que pudiera conocerlo y pudiera combatir su contenido.

Es cierto que la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 2 de noviembre de 2016 ), reconoce que las actuaciones de control financiero y en concreto el Informe definitivo para tener eficacia, no es necesario notificarlo al interesado y por lo tanto la caducidad de los doce meses previstas en el artículo 49.7 de la Ley General de Subvenciones , no termina con la notificación, sino cuando se emita el Informe definitivo y sus conclusiones que se comunican al órgano gestor que tiene el plazo de un mes para con base en dicho informe incoar expediente de reintegro, notificándolo en tal caso al interesado( Artículo 51 LGS ).

Pero ello no implica como sostiene esa sentencia del Tribunal Supremo, que aunque literalmente el artículo 51 no establece que al notificar al interesado la apertura del expediente de reintegro deba ponerse en su conocimiento el informe de control financiero que le da origen, así debe ser, ya que con la notificación de apertura de expediente de reintegro se abre un plazo de alegaciones al interesado, lo que sólo podría hacer con respeto a su derecho de defensa en caso de conocer las razones que han conducido a la apertura del referido expediente teniendo entonces ocasión de combatir el contenido del informe y de alegar incluso el incumplimiento del plazo del artículo 49 de la LGS .

Esa falta de puesta en conocimiento del Informe de Control determina la anulación del procedimiento de reintegro al quedar afectado el derecho de defensa en relación a las normas que regulan dicho procedimiento, porque siendo cierto que el Acuerdo de inicio contenía una serie de Anexos sobre gastos y pagos que han sido excluidos a posteriori pese a ser aceptados en el acto de comprobación, no constan las razones, criterios o motivos del Informe de Control para determinar la insuficiencia de la justificación o el carácter de elegible o no elegible conforme a las bases reguladoras.

La motivación es un medio de control de la causa de los actos de gravamen, de tal modo que su ausencia origina una situación de indefensión para los afectados que la Constitución prohíbe en el artículo 24 . La motivación es la base para controlar los elementos reglados del acto, obviamente sometidos al ejercicio de las facultades revisoras de la instancia Jurisdiccional. Cumple diferentes funciones. Desde el punto de viste interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y desde un punto de vista externo, da a conocer al interesado las razones de la decisión para que pueda ejercitar con plenas garantías el derecho de defensa.

Y esa ausencia de motivación es patente, porque no basta con hacer referencia a un Informe del Servicio de Promoción Rural de 18 de noviembre de 2014 como origen del procedimiento de reintegro, sino que es necesario su comunicación al interesado para ejercitar su derecho de defensa, ya que la verificación o auditoria interna al órgano que previamente comprobó y fiscalizó la ayuda no puede integrar la motivación del presente procedimiento de reintegro derivado de un control de repetición.



SEXTO.- Por lo expuesto, hemos de estimar el presente recurso y anular la resolución impugnada por falta de comunicación del contenido del informe de control financiero que dio lugar al acuerdo de inicio, lo que supone una evidente falta de motivación del procedimiento de reintegro y la vulneración del derecho de defensa que afectan a la validez de los actos impugnados( artículo 63 de la Ley 30/1992 ).

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas por las dudas interpretativas suscitadas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE ESTEPA contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos por no ser ajustada a derecho. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.