Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1203/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 437/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 437/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1203 /17
En la ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 437/17, interpuesto por el ABOGADO
DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 1 de Elche, en fecha 28-11-16, en el recurso Contencioso- Administrativo 458/15 ,
seguido a instancias de Marcos , representado por el Procurador DON JORGE JOSE EGEA, siendo Ponente
la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcos , frente a la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE, contra la resolución recurrida, de fecha 21.08.2015, revocando dicho acto administrativo por no ser ajustado a Derecho.

Se imponen las costas a la Administración demandada, fijando su cuantía máxima en la suma de 300 euros.

Se refiere la sentencia a la resolución por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo por cinco años.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19-12-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada es contraria a derecho por interpretación errónea del artículo 57.5 de la LO 4/2000 , al estimar que la expulsión del artículo 57.2 no es aplicable a los residentes de larga duración.

Señala que lo establecido en el artículo 57.5 no se refiere a la posible aplicación por la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2, así como que el precepto es trasposición de la Directiva 2003/109/ CE , pese a que su artículo 12 no es idéntico, imponiendo que en el caso de residentes de larga duración deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen, elementos que no son valorados por la sentencia que se limita a señalar que la Administración no ha tenido en cuenta que se trata de un residente de larga duración, para estimar que ello infringe el artículo 57.5 que solo permite la expulsión en el caso de reiteración en la infracción en el término de un año y de la misma naturaleza, es decir que lleve aparejada la expulsión, circunstancias no acreditadas en este caso por la Administración, doctrina que considera errónea y así invoca la STC 186/2013, de 4 de noviembre , señalando que el arraigo familiar no puede servir para evitar expulsión en el supuesto de condenas privativas de libertad superiores a un año, por tratarse de consecuencias expresamente establecidas en la ley orgánica, por lo que la anulación de la sanción supondría dejar de aplicar la ley.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, estima el mismo porque habiéndose acordado la expulsión en virtud de lo dispuesto en el art. 57.2 L.O. 4/2000 , al haber sido condenado el recurrente a pena privativa de libertad superior a un año por delito doloso (por delito contra la salud pública), no se ha tenido en consideración que el mismo es residente de larga duración, con permiso vigente hasta el 9.5.2020, por lo que se vulnera lo establecido en ' el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , según el cual no será posible acordar la expulsión de los residentes de larga duración, salvo que la infracción cometida suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión(Art. 57.5 b). Y en el caso que nos ocupa, la Administración no ha acreditado que se cumplan los requisitos previstos en el citado precepto .'

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, debemos señalar, en términos sostenidos por esta misma Sala (Sección 1ª en sentencia 70/2017 de 3 de febrero ) que el artículo 57.2 de la LO 4/2000 establece que ' Asimismo constituirá causa de expulsión . Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelado ' Destaca que la Sala había venido manteniendo que al no tener carácter sancionador dicho precepto, no podía aplicar la ponderación de circunstancias exigidas por el art. 57.5, criterio que se modifica ' para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos .' Y sigue diciendo: '

CUARTO.- la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, Nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , con la siguiente decisión: '1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Concretamente el Tribunal pone de manifiesto que: 12 A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13 En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14 Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15 En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición.

En consecuencia y en virtud de la inmediata aplicación de la directiva, por la sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el Art 57 2º, debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración

QUINTO.- En los dos casos que se han contemplado, entendemos que la expulsión solo procede en los casos que contempla el Art. 6º y 10º de la Directiva citada y, en concreto en los siguientes: Artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión , el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Por otra parte y para concluir este análisis general, la STJUE de 7 de diciembre de 2.017, recaída en el asunto C-636/16 declara: 'El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.' Analizando los hechos de autos a la luz de cuanto se ha expuesto, vemos que el apelado tiene una sola condena por tráfico de drogas sin grave daño a la salud a un año y diez meses, con remisión definitiva el 9 de julio de 2.013, no constándole ninguna otra acción policial ni penal y es residente de larga duración, habiendo tenido trabajos en España y sin que haya constancia de más circunstancias en torno al mismo, por lo que estimamos, conforme a lo establecido en la sentencia apelada que no procede la expulsión porque a la fecha de la misma existía tan sólo el antecedente señalado, procediendo en consecuencia la confirmación de la sentencia con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pudiendo ser la imposición de las costas a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima por lo que procede su expresa imposición a la recurrente hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, en fecha 28-11-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 458/15 confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.