Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1203/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 221/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 221/2019

SENTENCIA Nº 1203/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

Magistrados

DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS

DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ

En la Ciudad de Barcelona, a 12 de marzo de 2020.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 221/2019, interpuesto por REBY RIDES, SL, representado por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís, y dirigido por el Letrado D. Albert Faus Rosanas, contra el auto dictado el 31 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona, en el procedimiento ordinario nº 32/2019, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Barcelona, representado y asistido por el Letrado Consistorial.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de enero de 2019 REBY RIDES, SL interpuso recurso contencioso con el que perseguía el cese inmediato de lo que calificaba como vía de hecho en la que estaba incurriendo el Ayuntamiento de Barcelona al proceder a la retirada de la vía pública y a la incautación de los patinetes eléctricos propiedad de la sociedad.

En el mismo escrito de interposición solicitó, al amparo del artículo 135 de la LJCA, la suspensión inaudita parte de dicha actuación, que fue denegada por el auto apelado, si bien también se invocaba el artículo 136 del mismo texto legal.

El mismo día 21 de enero de 2019 se acordó formar pieza separada, y el siguiente día 22 se concedió al Ayuntamiento el plazo de 3 días para formular alegaciones, que fueron presentadas el 29 de enero de 2019, dictándose seguidamente el auto ahora recurrido el 31 de enero, por el que, tras apreciarse urgencia, se denegó de suspensión interesada por la parte actora.

SEGUNDO.-Contra el referido auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de las partes en este recurso de apelación

Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto de 31 de enero de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona, por el que se denegó la suspensión solicitada por la parte actora.

En el recuro de apelación interpuesto por REBY RIDES, SL se alega que el requerimiento previsto en el artículo 30 de la LJCA es un trámite facultativo; que la Ordenanza de circulación aprobada por el Ayuntamiento de Barcelona no apara, por sí misma, la actuación llevada a cabo por el Consistorio de retirada de los patinetes; que el Informe de fecha 18 de enero de 2019 no es un acto administrativo ni fue nunca notificado a la empresa, y es de fecha posterior a la retirada de patinetes en los días 15 y 16 de enero de 2019; que tampoco procede el argumento que incorpora el auto relativo a que se podían haber recurrido las tasas del servicio de grúa por la retirada de los patinetes; que el carácter supuestamente diferido de la comunicación previa del inicio de la actividad no sana ni da cobertura a la vía de hecho denunciada, y, por último, que se ha vulnerado el artículo 136 de la LJCA.

Además de todo ello, la parte actora alega que concurre periculum in moraen atención a que la empresa es de nueva implantación y resulta determinante posicionarse en el mercado del alquiler de patinetes, y que era suficiente con la presentación de la comunicación de la actividad para poder ejercerla.

Por su parte, la representación del Ayuntamiento se opuso al recurso alegando que no se está ante una vía de hecho, y que la actividad de la actora no puede ejercerse con la mera presentación de una comunicación, por cuanto los vehículos que se ponen a disposición para su alquiler, no están registrados, como exige la Ordenanza.

SEGUNDO.- El recurso contencioso contra la vía de hecho

Como se ha dicho, en la instancia se invocaron como preceptos de la LJCA aplicables para resolver la petición de la medida cautelar solicitada los artículos 135 y 136, cuando, como seguidamente se verá, están previstos para situaciones diferentes.

Así, la exposición de motivos de la LJCA -parámetro para su interpretación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional pudiendo citarse las STC 1/2012 f.j. 7, y STC 19/12, f.j. 6 y 7-, distingue, por razón de su objeto, cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.

Y también la exposición de motivos de la LJCA ilustra que 'Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares.'

En consonancia con esa explicación, el artículo 25 de la LJCA distingue, de una parte, el recurso contencioso-administrativo en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, y de otra, el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

La regulación sustantiva del recurso contencioso contra una vía de hecho se contiene el artículo 30 de la LJCA, que establece que en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación -el requerimiento es, pues, un trámite potestativo-, y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo, que deberá interponerse en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo de diez días establecido en el artículo 30, y si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho, todo ello de acuerdo con el artículo 46.3 de la LJCA.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 octubre 2012, recurso de casación núm. 2307/2010, se decía:

'La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971, 16-06-1977, 1-06- 1996)'.'

Esto es, se estará ante una vía de hecho cuando la Administración, sin procedimiento previo, perturbe el ejercicio de los derechos de los particulares,contrario sensuno se podrá hablar de vía de hecho cuando la Administración realice actuaciones tendentes a impedir que los particulares pretendan el ejercicio de una actividad o de un derecho del que no disponen.

TERCERO.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso. La especial regulación en el supuesto del recurso contra una vía de hecho

La finalidad de preservar el principio de efectividad de la decisión judicial y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 129 de la LJCA y 24 de la CE), con la adopción de medidas cautelares cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso ( artículo 130 de la LJCA), se debe coordinar con el principio de eficacia administrativa con la ejecutividad de los actos administrativos, dispuesta en el artículo 57 de la LPAC, de forma que la adopción de una medida cautelar no es automática sino que queda condicionada al cumplimiento de unos requisitos.

De otra parte, el artículo 136 de la LJCA regula el régimen de las medidas cautelares en supuestos especiales, estableciendo que en los supuestos de los artículos 29 y 30 -inactividad y vía de hecho respectivamente-, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

Se establece así un régimen especial que es, además, privilegiado, ya que en ese caso la medida cautelar se adoptará sin necesidad de acreditar, siquiera sea de forma indiciaria, que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso -que es el régimen general aplicable a los actos administrativos en cuanto a su suspensión en vía contenciosa-. De ahí que la aplicación de ese régimen especial debe hacerse siempre de forma prudente para evitar su uso torticero con la finalidad de obtener la suspensión de esa actuación -o cualquier otra medida cautelar-, sin atenerse al régimen general.

Desde esta perspectiva resulta contradictorio que -como hizo la parte actora en la instancia-, en una misma petición de medida cautelar se invoquen conjuntamente los artículos 135 -previsto para los supuestos generales, esto es, los recursos contra actos o disposiciones, en los que se dé un supuesto de urgencia-, y el artículo 136, que, como se ha dicho, regula el régimen de las medidas cautelares en supuestos especiales.

De hecho, el artículo 51.3 de la LJCA establece una causa específica de inadmisión del recurso contencioso en el supuesto de que impugnación de una vía de hecho: 'Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.'

CUARTO.- Análisis del supuesto de hecho planteado

Con las premisas anteriores debe analizarse si la actuación recurrida encaja en el concepto de vía de hecho.

Como se ha dicho, la actora interpuso su recurso en relación con lo que calificaba como vía de hecho consistente en la retirada de la vía pública y la incautación de los patinetes eléctricos de su propiedad por Ayuntamiento de Barcelona, llevada a cabo en los días 15, 16 y 20 de enero, y pretende que le sea de aplicación el régimen especial de medidas cautelares previsto en el artículo 136 de la LJCA. De ahí que, a los efectos de entender si era o no aplicable ese régimen especial, debe analizarse si, en efecto, puede entenderse que se está ante una vía de hecho, o bien si por el contrario, se aprecia con evidencia que no se da ese supuesto.

Para resolver la cuestión relativa a si se está o no ante una vía de hecho hay que tener en cuenta los datos siguientes:

El 18 de diciembre de 2018 la actora presentó ante el Ayuntamiento una comunicación para el ejercicio de la actividad económica que se definía como 'desarrollar una plataforma de micromovilidad sostenible' (esa comunicación no consta en las actuaciones remitidas pero ambas partes se refieren a ella, por lo que su presentación es un hecho incuestionado).

No consta en qué fecha los patinetes se pusieron en circulación.

Los días 15, 16 y 20 de enero de 2019 la Guardia Urbana procedió, a través del servicio de grúa, a la retirada de algunos patinetes.

Tras presentarse la comunicación para el inicio de la actividad, concretamente, el 18 de enero de 2019 se emitió informe -que tampoco consta en las actuaciones remitidas-, en el que se concluye que la actividad que se pretende ejercer por la actora no cumple las previsiones de la Ordenanza de circulación de vehículos al no disponer de registro, ni la tipología de la actividad está prevista en la ciudad, sin perjuicio de que al realizarse un uso común especial del espacio público, debe disponerse de licencia para ello.

De otra parte, el artículo 14 ter de la Ordenança de circulació de vianants i de vehicles, aprobada por Acuerdo del Consell Plenari de 27-11-1999, precepto que fue incorporado por Acuerdo del Consell Plenari de 26/05/2017 (BOPB de 16/06/2017), que lleva por título'Usos i circulació dels vehicles de mobilitat personal i cicles de més de dues rodes'determina, en su apartado a), que 'L'obertura de l'activitat està sotmesa al procediment d'intervenció previst a la Llei 16/2015, de 21 de juliol, de simplificació de l'activitat administrativa de l'Administració de la Generalitat i dels governs locals de Catalunya i d'impuls de l'activitat econòmica o a la legislació que la substitueixi.', mientras que el apartado b) dispone que 'Els vehicles de mobilitat personal i cicles de més de dues rodes que suposin una activitat d'explotació econòmica han d'estar identificats i, si així ho disposa la normativa aplicable, han d'estar inscrits en el registre que correspongui.'

De otra parte, el artículo 17 (no el 14 que por error se citaba por la demandada en el escrito de alegaciones a la solicitud de medida cautelar) de la Ordenança municipal d'activitats i d'intervenció integral de l'administració ambiental de Barcelonaestablece que: 'L'exercici o l'explotació de les activitats de l'Annex III.2 d'aquesta Ordenança es pot iniciar un cop transcorregut el termini d'un mes des de la presentació de la comunicació, amb la documentació que l'acompanya, al Registre General de l'Ajuntament.'

De ahí que, pese a haber presentado una comunicación el día 18 de diciembre de 2018 para el ejercicio de la actividad, la actora no podía haberla iniciado hasta el 18 de enero de 2019, de ahí que no puede esgrimir un derecho que no posee, por lo que tampoco puede decirse que la actuación administrativa tendente a evitar que esa actividad se desarrollara con anterioridad pueda constituir una vía de hecho.

Pero, además, no consta que los patinetes de los que es titular la actora estuvieran identificados, de ahí que la presentación de una comunicación tampoco le permitía el inicio esa actividad.

A ello hay que añadir que esa actividad -el alquiler de patinetes para el transporte de personas por la ciudad-, no se ejerce en un establecimiento -o, al menos, no exclusivamente-, sino que para su desarrollo necesariamente se debe utilizar la vía pública, y, en consecuencia, esa actividad comporta un uso común especial del espacio público, sin que conste que REBY RIDES, SL haya solicitado la correspondiente licencia para ello.

Con los datos anteriores no puede sostenerse que la actora fuera titular de una actividad legalizada y que el Ayuntamiento haya procedido, sin iniciar un procedimiento administrativo, a impedir, por la vía de hecho, a que se siga desarrollando, como parece defender la parte actora, ahora apelante.

En el auto apelado se llega a la conclusión de que no resulta aplicable el régimen especial del artículo 136 de la LJCA al entender que la actuación administrativa viene amparada en la Ordenanza de circulación de peatones y vehículos, y que el Ayuntamiento considera que la empresa demandante no cumple los requisitos establecidos en el artículo 14 de dicha Ordenanza y que así se lo hizo saber a REBY RIDES, SL en respuesta a la comunicación previa presentada. La parte actora sostiene que el informe de 18 de enero de 2019 no es un acto administrativo; que es posterior a la retirada de patinetes los días 15 y 16 de enero, y que, además, no le fue notificado. Pero, sin ser un acto o resolución con el que se ponga fin a un procedimiento, es una actuación administrativa dictada en el seno de un procedimiento -el iniciado a instancia del interesado con la presentación de la comunicación-, por lo que mal puede hablarse de vía de hecho o de ausencia de procedimiento.

En cuanto a la falta de notificación a la parte actora de dicho informe, tampoco lo vicia de nulidad. Recuérdese que la notificación es requisito de eficacia de los actos administrativos, no de validez.

Por último, si bien es cierto que la retirada de algún patinete también se produjo en los días 15 y 16 de enero, como se ha dicho en esas fechas no se había cumplido un mes de la presentación de la comunicación, por lo que la actora no podía haber puesto en circulación esos vehículos, todo ello en aplicación del artículo 17 de la Ordenança municipal d'activitats i d'intervenció integral de l'administració ambiental de Barcelona,antes citado.

La actora también sostiene que la suspensión no ocasionará perturbación alguna de los intereses generales. Pero como quiera que se ha estimado correcto que el Juzgado haya desestimado la medida cautelar al entender que no se está ante una vía de hecho, no es necesario analizar si se da el otro supuesto de hecho previsto en el artículo 136 para no acordar la suspensión.

Por último, en cuanto a la invocación de los perjuicios que la no suspensión del acto producirá a la actora durante la tramitación del procedimiento -el periculum in mora-, se trata de alegato propio del régimen general de la suspensión de los actos en vía contenciosa. Pues bien, sin perjuicio de la incoherencia de invocar ese régimen cuando en el mismo escrito se defiende la aplicación del régimen especial recogido en el artículo 136 de la LJCA, la actora formula alegaciones genéricas sobre que se trata de una empresa de nueva implantación, y resulta determinante posicionarse en el mercado del alquiler de patinetes, pero esos perjuicios, invocados de forma vaga y no cuantificados por la recurrente, serían siempre indemnizables.

QUINTO.-Costas

Procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien con el límite de la cantidad de 500 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimarel recurso de apelación interpuesto por REBY RIDES, SL, contra el auto dictado el 31 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona, en el procedimiento ordinario nº 32/2019, que se confirma.

2º.-Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, con el límite de la cantidad de 500 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3º, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 86.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado e Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.