Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1204/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 257/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 257/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1204/17
En la ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 257/17, interpuesto por el Procurador
DOÑA MARIA FRANCISCA BENET MUÑOZ, en nombre y representación de DON Luis Manuel , asistido
de la Letrada DOÑA MARIA CRISTINA MATEO GONZALEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 30-11-16, en el recurso Contencioso-
Administrativo 281/16 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Manuel .. contra la resolución dictada en fecha veintinueve de marzo de dos mil dieciséis por la Subdelegación del Gobierno en Castellón...por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional (extensiva a los territorios que comprenden el Espacio Schengen) ...por un período de tres años, y, en consecuencia, declarar la conformidad a derecho de la indicada resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19-12-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso de apelación, por entender la parte apelante que se ha producido una aplicación errónea de la STJUE de 23 de abril, que no afecta a la actual doctrina mantenida por el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia para los supuestos de estancia irregular.

Destaca que en el actual sistema sancionador español, la resolución gubernativa que sanciona la mera estancia irregular, no sólo contiene una multa económica (premisa incompleta de la que parte la STJUE) sino que conlleva asimismo e imperativamente, la obligación legal de abandono del territorio español en el plazo de quince días naturales, con advertencia de sanción de expulsión caso de incumplimiento de esta obligación, destacando que de esta forma, la decisión de retorno no se aplaza, sino que la orden de salida obligatoria acompaña a la propia sanción de multa, con lo cual nuestro sistema puede incluso considerarse más gravoso en la medida en que añade a la obligación de retorno, una multa económica.

Considera que al discutirse exclusivamente sobre la mera estancia irregular en España, no debió seguirse el procedimiento abreviado, sino el preferente por lo que estamos ante una nulidad del procedimiento al haberse visto vulnerado el derecho del expedientado a optar por la salida voluntaria en caso de producirse una definitiva decisión de retorno.

Considera igualmente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en cuya virtud debería sustituirse la medida de expulsión por la de multa de 501 €, sanción que se considera principal en el sistema de nuestra ley.

El Abogado del Estado considera que la aplicación de la sentencia del tribunal europeo es conforme a derecho, señalando que es también el criterio que ha sido mantenido por esta Sala, Sección Primera.

Destaca no ser la primera vez que se ha incoado un expediente de esta naturaleza al apelante, a quien se impuso una multa con obligación de salida de nuestro país, sin que se haya llevado a cabo ni tampoco haya intentado su regularización.

Destaca asimismo que las alegaciones ahora formuladas han recibido una adecuada respuesta verbal en la oposición a la demanda y en la sentencia, a la que se remite, sin que se estima vulneración alguna del principio de proporcionalidad sin que la opción entre multa y expulsión responda a grados de una mismo sanción, sino que se trata de una opción que la ley confiere al autoridad competente, como así ha sido reconocido por esta Sala, señalando además que no se ha acreditado arraigo familiar social o laboral alguno por parte del recurrente que haga inadecuada la sanción de expulsión.

La sentencia de instancia, tras destacar el acto administrativo impugnado las posturas de las partes, comienza su análisis con las cuestiones formales planteadas en la demanda, destacando que debe entenderse por falta de motivación y concluyendo que en el presente caso a la vista de la resolución impugnada, no puede apreciarse dicha falta de motivación puesto que la misma establece cuáles son los hechos y las circunstancias concurrentes, concretamente que al interesado, detenido por encontrarse irregularmente en España al no haber obtenido autorización para permanecer en el país, ya se le impuso en su día una multa por esta misma razón, señalando además que pese a las alegaciones formuladas no aprobado ninguna circunstancia de arraigo en nuestro país, por lo que se le impone la expulsión con cinta de la normativa y jurisprudencia aplicable, motivación que señala la sentencia, ha sido conocí de comprendida por la parte demandante como se pone de manifiesto en las alegaciones que realiza sin que se le haya generado indefensión material alguna, siendo cuestión distinta que se discrepe de dicha motivación y de que ésta resulte contraria a principio de proporcionalidad lo que será objeto de examen posterior.

También entiende que debe desestimar la inadecuación del trámite seguido y ello sobre la base de lo dispuesto en el artículo 234 del real decreto 557/2011 , y artículos 63.1 de la ley orgánica 4/2000 , que determinan la elección del procedimiento adecuado en este caso sin que tampoco pueda desprenderse indefensión para el recurrente.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, parte efectivamente de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 ( C-38/14 ), que analiza, para concluir que en este caso no se ha producido la vulneración del principio de proporcionalidad, al imponerse sanción económica entender expulsión, al apreciarse y la concurrencia de una serie de circunstancias negativas que, junto al estancia irregular, justifican la expulsión y que son las mencionadas en la resolución impugnada, la ausencia de trámite alguno en orden a la regularización de su situación en España, la existencia de un predio expediente de multa por estancia irregular, lo que implica una obligación de salida incumplida por su parte, circunstancias todas ellas que no han sido negadas por el recurrente, que invoca arraigo social que no puede ser considerado como una de las circunstancias excepcionales que pueden impedir la expulsión (el interés superior del menor, protección de la familia etc.), Razones todas ellas que llevan al Juzgador a quo a desestimar el recurso.



SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación, debemos destacar que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En torno a estos preceptos, el Tribunal Supremo ha interpretado que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La situación cambia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia (apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: La Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que, en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.



TERCERO.- En el presente caso, el planteamiento del recurso de apelación es por razones de procedimiento, como hemos visto anteriormente, razones que han sido determinantes para el Juzgador de instancia que ha estimado por ellas el recurso contencioso-administrativo.

Establece el art. 63 de la LO 4/2000 , regulador del procedimiento preferente, que el mismo será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Según se desprende del expediente administrativo, el apelado al momento de su detención ya había sido sancionado con multa por esta misma infracción, con la obligación de salida que ni fue cumplida ni tampoco motivó intento de regularización alguno, motivos que para la Juzgadora a quo han sido determinantes de la corrección del procedimiento seguido y que estimamos conforme a derecho.

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Este ha sido, además, el criterio que ha venido manteniendo esta misma Sala, Sección Primera, (sentencias, entre otras, de 13-7-16 en recurso 611/2015 y 4- 11-16 en recurso 609/2015 ) y que ha concluido en casos semejantes que: ' En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ninguna indefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente.' Criterio que mantenemos íntegramente por considerar además que los términos legales de la Directiva y de la LO 4/2000 no tienen el distinto significado que se le otorga en el recurso interpuesto sino que parte de denominaciones distintas cuyo ámbito de aplicación no es coincidente y así lo que en términos de la Directiva se considera como expulsión no es sino la ejecución de una decisión de retorno que, en nuestro derecho (y fundamentalmente, sin entrar en contradicción con aquélla) incluye tanto la decisión como su ejecución.

Por tanto, debemos confirmar la sentencia de instancia por estimar que sus razonamientos son conformes a derecho.



CUARTO.- Llegados a este punto, queda determinar la procedencia o no de la expulsión acordada y en este sentido debemos destacar que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

En el presente caso, sobre la base de la documental aportada sólo podría plantearse la existencia del arraigo familiar que como ha venido manteniendo esta Sala debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( STS de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

En el presente caso, a la vista de las circunstancias fácticas del recurrente no podemos sino concluir la inexistencia de arraigo y la procedente desestimación del recurso de apelación en su integridad.



QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Procede por tanto, hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA FRANCISCA BENET MUÑOZ, en nombre y representación de DON Luis Manuel , asistido de la Letrada DOÑA MARIA CRISTINA MATEO GONZALEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 30-11-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 281/16 confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente al apelante hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.