Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1205/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1069/2018 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0019231
Procedimiento Ordinario 1069/2018 SECCIÓN DE APOYO
Demandante: D./Dña. Rosaura
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE FRANCISCO JOSE DE ANTONIO VISCOR
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1205/2020
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
Dña. MARÍA PRENDES VALLE
En la Villa de Madrid a veinte de julio de dos mil veinte .
Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los
autos del recurso contencioso- administrativo número 1069/2018, interpuesto por el Procurador D. Enrique de
Antonio Viscor, en nombre y representación de D.ª Rosaura , contra la desestimación presunta por silencio
administrativo (resolución expresa de 20 de noviembre de 2018) del recurso de alzada interpuesto contra el
acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de Ingreso en la Escala Básica del CNP de 26 de abril
de 2018, por la que resultó excluido.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada y
defendida por la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2018, acordándose mediante decreto de 1 de octubre su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2019 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria del recurso con los siguientes pronunciamientos: 1- Que se revoque el acto impugnado, declarándolo contrario a Derecho, por no estar el recurrente afectado por ninguna causa de exclusión.

2- Que se declare la vulneración del derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón de sexo.

3- Que se reconozca el derecho de la recurrente a ser declarada apta en el reconocimiento médico y a continuar el proceso selectivo con la valoración de la entrevista y los test psicotécnicos en condiciones de igualdad con los restantes opositores de la convocatoria.

4- Que el Tribunal, en caso de ser declarado apto, proceda a declarar que ha superado la fase de oposición y a nombrarle como Policía Nacional Alumno e incorporarle al curso de formación respectivo, con el puesto de escalafón que le hubiera correspondido en la promoción saliente del a convocatoria de 18 de abril de 2007, con la misma antigüedad y resto de derechos económicos y administrativos que los obtenidos por los que superaron dicha convocatoria.

5- Que se le abonen las retribuciones que le hubieran correspondido de haber sido nombrado en el momento en que lo hicieron los demás compañeros de promoción, con los intereses legales correspondientes.

Alega la demandante que cumple el requisito físico por el que ha sido excluida del proceso de selección (altura mínima exigida), acreditándolo con el correspondiente informe pericial médico. La decisión del Tribunal Calificador vulnera su derecho de acceso a la función pública, es discriminatoria porque establece un límite más exigente para las mujeres en comparación con los hombres, el límite de la altura mínima es un requisito innecesario para garantizar el buen funcionamiento del servicio público.



TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 28 de marzo en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada, en sustento de su pretensión, reproducen en esencia los argumentos de la resolución recurrida, añadiendo que las argumentaciones sobre la discriminación por razón de sexo son inadmisibles por extemporáneas.



CUARTO.- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada mediante decreto de fecha 2 de abril.

Se acordó por auto de 8 de abril el recibimiento del pleito a prueba y la práctica de las pruebas señaladas y, una vez practicadas, se dio traslado a las partes para conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el día 14 de julio de 2020.

Siendo ponente del presente recurso D. José María Segura Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 20 de noviembre de 2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de Ingreso en la Escala Básica del CNP de 26 de abril de 2018, por la que la recurrente resultó excluida.

Son antecedentes necesarios para la resolución de la controversia los siguientes: 1- Por resolución de 18 de abril de 2017 de la Dirección General de la Policía se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía.

2- En la base 6.1.3 se dispone que la tercera prueba constará de tres partes eliminatorias, la primera de las cuales es un reconocimiento médico 'dirigido a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988, que se reproduce como anexo III a la presente convocatoria'. Dicha Orden establece, en su apartado 1.Talla, una estatura mínima de 1,65 metros los hombres y 1,60 metros las mujeres.

3- La recurrente fue sometida a reconocimiento médico el 31 de enero de 2018 y a la correspondiente medición de talla, dando como resultado una altura de 1,585 m, por lo que es declarada no apta.

La demandante expone en su demanda: - La medición realizada es errónea. Se aportan distintos informes médicos que establecen que su altura no es la de 1,585 metros sino que alcanza la mínima exigida. Igualmente, en procesos selectivos anteriores la propia Administración la declaró apta en cuanto a la altura mínima exigida, lo que refuerza la conclusión de la equivocación de la Administración.

- Se ha producido una discriminación indirecta por razón de sexo para el acceso a la función pública. Partiendo de las alturas medias de hombres y mujeres en España, la altura mínima exigida a las mujeres en relación a la prevista para los hombres supone que no sea neutral pues perjudica objetivamente a más mujeres que hombres. Prueba evidente de ello es que el número de mujeres excluidas del proceso selectivo por esta razón fue de 21 mujeres, frente a dos hombres.

- Vulneración del derecho de acceso a la función pública por considerar que el límite de altura no es adecuado ni necesario para garantizar el buen funcionamiento del servicio público. Cita al efecto la STJUE de 18 de octubre de 2017, asunto C- 409/16.

- Falta de motivación de la resolución de exclusión por parte de la Administración, por cuanto adolece del necesario juicio técnico en relación a las razones por las que la recurrente no podrá ejercer adecuadamente la función policial.

Por la Administración del Estado se interesa la desestimación del recurso. En primer lugar, considera que los argumentos sobre la discriminación por razón de sexo deben ser inadmitidos por extemporáneos, por cuanto no interpuso recurso alguno contra la resolución de convocatoria del proceso selectivo, en la cual se concretaban los requisitos de los aspirantes. En lo demás, reproduce lo dicho en la vía administrativa.



SEGUNDO.- Resolución del caso.

El objeto del presente proceso consiste en determinar si la exclusión del proceso selectivo del opositor hoy recurrente es correcta, a la vista de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones.

Si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que en su ejercicio sea sustituida la valoración efectuada por la Administración por la de otro órgano, en este caso judicial, no es menos cierto en un Estado de Derecho estos extremos no pueden quedar totalmente al margen del control judicial.

La STS de 11 de junio de 1991 recuerda que, sobre la base del artículo 106.1 CE, el control de la actuación de la Administración se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas a través de distintas pautas: i) El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad.

ii) La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin.

iii) El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 CE).

Dicho de otro modo, como ya señaló el propio Alto Tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 1988, las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria.

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo -en concreto, y en lo que afecta al supuesto de autos, si la altura de la recurrente alcanza o no el mínimo establecido de 1,60 metros, tal y como exige la el apartado 1 de la citada Orden de 1988.

La apreciación del Tribunal Médico se basa en un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que sólo puede ser formulado por este aquel como órgano especializado de la Administración, si bien es compatible con la exigencia de una base fáctica, ya que el juicio técnico emitido se realiza sobre unos datos objetivos que permiten deducir una calificación final.

Ahora bien, es posible que esta presunción de certeza y acierto de la decisión del tribunal pueda ser desvirtuada en el curso del litigio por prueba pericial imparcial que desmienta o contradiga aquellos datos constatados y las lógicas valoraciones técnicas de los órganos oficiales.

Es el recurrente quien ha de acreditar que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución eran erróneos.

Ya en vía administrativa la actora presentó distintos informes en los que se establecía que la altura de la Sra.

Rosaura es de 1,60 metros o superior, alegando también que, en procesos selectivos anteriores, convocatorias de los años 2013 y 2014, había sido declarada apta en cuanto al requisito de la altura.

Estos hechos han quedado confirmados en el presente caso, tal y como ya dijimos en el recurso 720/2017, interpuesto ante esta misma Sala y Sección por la misma recurrente en relación a la convocatoria anterior del año 2016, y que fue resuelto por sentencia estimatoria de 24 de mayo de 2019, concluyendo que la Sra.

Rosaura cumple con el requisito de altura mínima.

En definitiva, debemos dar prevalencia a la prueba aportada por la recurrente y concluir que el dato de altura recogido en el informe médico realizado por la Administración no es correcto, sino que la altura de la recurrente alcanza el mínimo de 1,60 metros exigido, hecho que la propia Dirección General de Policía aceptó en las convocatorias de los años 2013 y 2014.

El resultado de estas concretas pruebas nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión de la actora del proceso selectivo arroja una conclusión contraria a dicha exclusión y que, en definitiva, la Sra. Rosaura debió ser declarada 'apta' con respecto a la altura mínima, cumpliendo así los requisitos previstos en las bases de la convocatoria.

Lo anterior determina que la concreta pretensión ejercitada en el presente caso en relación con la resolución impugnada, consistente en su declaración de 'apta' en la prueba del reconocimiento médico del proceso selectivo, debe ser estimada, con las consecuencias que se especifican en el fundamento de derecho siguiente.



TERCERO.-Modo de ejecución de la sentencia.

La estimación del recurso supone la declaración de la recurrente como 'apta' en el reconocimiento médico e implica la continuación del proceso selectivo en los siguientes términos que esta Sala ha fijado para supuestos similares en anteriores ocasiones (por todas, sentencia de 11 de julio de 2016, recurso 55/2015) - Que se valoren la entrevista personal y en su caso los test psicotécnicos realizados en su día. Si no los hubiera realizado, deberá llevarlos a cabo el mismo día, en las mismas condiciones y en unidad de acto junto con los opositores de la convocatoria más próxima a la presente sentencia -es decir, que continúe el proceso selectivo, con los mismos parámetros y criterios valorativos seguidos en la convocatoria a la que concurrió el ahora actor, y a ser valorado en los mismos detallada y motivadamente-.

- De ser declarado apto en la entrevista y de recibir la puntuación suficiente en los test psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas, será convocado para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria.

- Caso de superar este período, el recurrente será nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía con el puesto en el escalafón que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es, la del año 2017, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

- Asimismo, deberán liquidarse las diferencias retributivas entre las que perciba en la fase de formación y las que le hubieran correspondido de haber sido nombrado funcionario en el mismo momento en el que lo fueron sus compañeros de la promoción en la que concurrió. Esta cantidad devengará los intereses legales desde su nombramiento como funcionario de carrera. Se deducirán, en su caso, aquellas otras cantidades que el demandante hubiera podido percibir por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial (salarios por otras actividades privadas o públicas que no habría podido desarrollar de haber aprobado, desempleo, etc.).



CUARTO.- Costas procesales.

Las costas del recurso se imponen a la parte demandada, dada la estimación del mismo, con base en el art.

139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y a la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 500 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador D. Enrique de Antonio Viscor, en nombre y representación de D.ª Rosaura , contra la (resolución de 20 de noviembre de 2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo de Ingreso en la Escala Básica del CNP de 26 de abril de 2018 y, en consecuencia: 1- ANULAMOS la resolución administrativa por no ser conforme a Derecho.

2- RECONOCEMOS el derecho de la recurrente a ser declarada 'apta' en el reconocimiento médico del proceso selectivo por no concurrir causas de exclusión, con las consecuencias jurídicas que de ello se deriven, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho tercero de esta sentencia.

Con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1069-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1069-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero Dña. Mª Asunción Merino Jiménez D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle