Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1208/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 679/2017 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA NUM.1208/2020

RECURSO Nº 679/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERAD. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

______________________________________

En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de junio de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 679/2017, en el que son parte, de una como recurrente, El Caballero y San Ignacio s.l, representada por el Procurador de los Tribunales don Federico López Jiménez Ontiveros y asistida por el Letrado don Emilio Vieira Jiménez Ontiveros; y por la parte demandada, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación a materia de la Ley de Aguas. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 28 de abril de 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (expediente NUM000) que deniega la inclusión de un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, de 2 sondeos con destino a riego por aspersión en la 'Finca DIRECCION000 y DIRECCION001', de los términos municipales de Guillena y Alcalá del Río (Sevilla), registrándose el recurso con el número 679/2017, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO.- Dado traslado a los demandados para contestar la demanda, lo efectuaron mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por concurrir los presupuestos de la inscripción solicitada.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, y cumplido dicho trámite, se señaló seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este proceso la resolución de fecha 28 de abril de 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (expediente NUM000) que deniega la inclusión de un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, de 2 sondeos con destino a riego por aspersión en la ' DIRECCION000 y DIRECCION001', de los términos municipales de Guillena y Alcalá del Río (Sevilla) y que había sido promovido con fecha 20 de diciembre de 1988 al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas 29/85, de 2 de agosto, a cuyo tenor todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente, y el Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca.

El acto impugnado deniega la inscripción solicitada al considerar que se han producido esenciales modificaciones en el régimen de aprovechamiento de las aguas y, en concreto, en la superficie a regar.

La pretensión que se ejercita por la parte actora es el dictado de sentencia anulatoria de la referida resolución y la inscripción registral del aprovechamiento, mientras que por la Administración demandada se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDO.-La recurrente en su escrito de demanda mantiene, desde el punto de vista fáctico, la siguiente argumentación:

Con fecha 20 de diciembre de 1988, D. Camilo y D. Carmelo (dueños anteriores de la finca) presentaron sendas solicitudes de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas cada una para un pozo y riego por aspersión de diez hectáreas respectivamente, esto es, por un total de 20 hectáreas, para dos DIRECCION001 (TM de Alcalá del Río) y DIRECCION000 (TM de Guillena). Las características y detalles de la referida solicitud, así como la correspondiente documentación, figuran en los folios 1 a 23 del expediente administrativo.

Con fecha 31 de marzo de 1998, D. Donato presenta solicitud de cambio de titularidad de las dos solicitudes presentadas por los Sres. Carmelo (folio 143 del expediente), presentando la declaración jurada que consta en el folio 144, el certificado del folio 145, y las escrituras que constan en los folios 146 a 174, que son las mismas que constan en los folios 111 a 140.

Así mismo, en el folio 176, consta firmada por el Sr. Donato declaración de que la concesión E-3679 se tramitará como inscripción en catálogo. El mismo Sr. Donato presenta un escrito el 26 de enero de 1998, acompañando el certificado que consta al folio 180.

El mismo día 31 de marzo de 1998, D. Donato solicita el cambio de titularidad de la concesión E-3679, y comunica a la Confederación demandada que el expediente se tramitará por inscripción en el Catálogo (folio 202), presentado nuevamente las escrituras de propiedad que constan en los folios 203 a 232 (que son las mismas que aparecen en los folios 146 a 174 y 111 a 140 del expediente).

El 25 de octubre de 2000, Agrícola Domínguez Bendala, S.L. comunica a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, el cambio de titularidad del expediente de catálogo (folio 233), aportando escritura de propiedad, que aparece por dos veces en los folios 235 a 298 del expediente.

El 12 de marzo de 2004, solicita igualmente cambio de titularidad del expediente de catálogo que nos ocupa (folio 303), acompañando el título que figura en los folios 304 a 348, accediendo la administración a tal cambio por oficio de fecha 28 de mayo de 2004 (folio 349).

El 19 de julio de 2004, se solicitó certificado catastral descriptivo y gráfico de la finca en la que se hallan los pozos (folios 354 y 355), aportándolos la actora el 26 de octubre de dicho año (folios 358 a 361).

El 10 de mayo de 2005, se levanta acta de reconocimiento sobre el terreno (folios 364 a 366). En dicha acta sobre el terreno se hace constar que la finca ' DIRECCION000 y DIRECCION001' cuya propiedad es de la misma sociedad limitada del mismo nombre sl, tiene 2 aprovechamientos ,en concreto, el aprovechamiento número 1 en el término de Alcalá del Río con una profundidad de 150 m y una superficie de riego de 48 ha por goteo dedicadas a cítricos, señalando en una nota al final (folio 64) que 'a la vista de la situación detectada, de riego por goteo de 48 ha de naranjos con aguas captadas en un pozo contando con autorización sólo para el riego de 10 ha, procede incoar el pertinente expediente sancionador contra la entidad El Caballero y San Ignacio sociedad limitada, por el riego de 38 hectáreas sin contar con la preceptiva, autorización del organismo de Cuenca'.

El 21 de marzo de 2017, se emite informe del Servicio (folios 390 a 394), que queda reflejado en la resolución del expediente (folios 395 a 399), que se notifica el 18 de septiembre de 2017, y que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-En cuanto al fondo: expone la recurrente que la Confederación no discute la titularidad, ni la antigüedad de los pozos, sino el uso y superficieregable.

A tales fines la actora aportó 4 certificados de distintos organismos públicos, de los que interesan sólo dos (los de los Ayuntamientos de Guillena y Alcalá del Río no los considera la sociedad recurrente relevantes desde el punto de vista probatorio).

a) Certificado de la Cámara Agraria Local de Alcalá del Río de 19 de diciembre de 1988. Consta al folio 2 del expediente administrativo y que dice literalmente que 'según se desprende de las informaciones recabadas al servicio de Guardería Rural y por los datos que aporta el interesado D. Camilo y D. Carmelo, en la finca ' DIRECCION001' 28 Hectáreas de este término municipal, existe un pozo para el riego de la misma, construido con anterioridad a Enero de 1.986'.

Considera que al ser emitido por una Cámara Agraria Local, esto es, por una Corporación de Derecho Público, amparada por la Ley y reconocida por el Estado, que se constituye con el carácter de órgano de consulta y colaboración de la Administración a través del Ministerio de Agricultura, según el artículo primero del Real Decreto 1336/1997 de 2 de junio, sobre Cámaras Agrarias, realizándose la emisión del certificado de conformidad con la Orden de 24 de abril de 1978 sobre funciones de las Cámaras Agrarias.

b) Certificado de la Agencia Comarcal del Servicio de Extensión Agraria de Alcalá del Río de 20 de diciembre de 1988. Este certificado (folio 4 del expediente) proviene de la Junta de Andalucía, que a través de su oficina comarcal del Servicio de Extensión Agraria de la Consejería de Agricultura y Pesca certifica la existencia y uso del pozo con anterioridad al 1 de enero de 1986. Así pues, una Administración que certifica que el pozo estaba en uso antes del 1 de enero de 1986.

Conjugando la aportación de los referidos certificados con otros documentos se alcanza por la actora la conclusión de que no procede la inscripción. Así: '

1. El informe de la Delegación del Ministerio de Industria, Sección de Minas, de 11 de mayo de 1985, que acredita la existencia de un pozo, numerado como NUM001, para uso de riego.

2. Otro informe del Servicio de Industria, Energía y Minas, que acredita la existencia de otro pozo, el NUM002, inscrito el 17/10/84 para uso de riego. Los documentos 1 y 2 acreditan la antigüedad y el uso para regadío de los dos pozos

Asimismo, aportó la actora sendos ejemplares del Mapa de Cultivos y Aprovechamientos 1980-1990, del Ministerio de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, que acredita que a dicha fecha la finca era de riego.

Se ha prestado Informe pericial acompañado como documento 5, firmado por el Ingeniero Agrónomo, D. Sabino , en el que incluye como Anexo III un informe técnico sobre existencia de parcelas de regadío en los términos municipales de Guillena y Alcalá del Río, Sevilla, en el año 1985, realizado por el Catedrático de la Universidad Politécnica de Valencia Prof. Dr. D. Teodulfo, y por el Profesor Titular de la misma Universidad Prof. Dr. D. Vicente, ambos pertenecientes al Departamento de Ingeniería Cartográfica, Geodesia y Fotogrametría. Como figura en la demanda, el informe utiliza imágenes provenientes del sensor TM (Thematic Mapper) a bordo del satélite Landsat 5, del año 1985, pudiendo analizar 5 imágenes descargadas y procesadas mediante el software de tratamiento digital de imágenes ENVI, que concluye :

a. El informe de los Profesores Doctores Teodulfo y Vicente demuestra de forma fehaciente que en el año agrológico 1984-1985 se plantó la totalidad de la finca con un cultivo de primavera-verano, que se regó convenientemente, que alcanzó un desarrollo vegetativo satisfactorio, según la evolución y valores del Índice NDVI.

b. Hay que insistir en que los pozos se hicieron para regar toda la finca y que el límite de superficie lo ponía el plan de cultivo anual, como lo demuestra la diferencia entre la superficie cultivada en 1985 y en 1991, y que fuera en el primero cuando se cultivó toda ella, nada más disponer del agua necesaria para el riego.

c. En el informe se demuestra que el cultivo podía ser maíz-grano y que, aceptado este cultivo, el caudal proporcionado por los dos pozos fue suficiente para el riego de toda la finca, esto es, para el riego de 43,3765 has de superficie útil sembrada de maíz, durante todo su ciclo de cultivo, aportando el volumen de agua que se deduce del cálculo de necesidades que hace el propio informe (227.474 m3 al año, página 42, apartado 'Necesidades de agua').

Por lo tanto, para la actora, se ha acreditado el uso, por lo que necesariamente debe llevar a inscribir en el Catálogo de Aguas Privadas los dos pozos, para el riego de 20 hectáreas, con consumo de 5.244,2 m3/ha/año, y dada la acreditación de titularidad, antigüedad y uso de los derechos, reconocer en todo caso la titularidad y por lo tanto el derecho a poder regar la totalidad de la finca, esto es, 43,3765 has con una dotación total de 227.474 m3, aunque no se produzca la catalogación de la totalidad del aprovechamiento, dada la limitación que le impone la propia solicitud.

CUARTO.-La denegación de la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas es ajustada a derecho en cuanto que, aun cuando pudiera estar acreditada la antigüedad de los pozos en la finca del recurrente no consta el destino del aprovechamiento y porque, en su caso, sus características serían distintas a las existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas.

La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1.985, disponía en su número 2, que todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el organismo de cuenca en los plazos que se determinen reglamentariamente. El organismo de cuenca, previo reconocimiento de sus características y aforo los incluirá en el catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca. El art. 195 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 1.986, en su redacción anterior a la reforma operada por el R.D. 606/2003, de 23 de mayo, establecía que los organismos de cuenca llevarán asimismo un catálogo de aguas privadas y que se regirá por lo dispuesto para el Registro de Aguas en lo que resulte de aplicación, disponiendo que a los efectos de inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aguas calificadas como privadas, que optasen por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al organismo de cuenca en el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. La declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento y haciendo constar su destino y características de las aguas; el organismo de cuenca procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo reconocimiento de los derechos de aprovechamiento.

Así pues, para la inclusión de un aprovechamiento en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas no basta con la declaración del interesado, sino que es necesario acompañar el título que acredite su derecho al aprovechamiento del que resulten las características y destino de las aguas, requiriendo también el reconocimiento de las características de dicho aprovechamiento, lo que resulta lógico al suponer una excepción al régimen ordinario de demanialización de todas las aguas. Esto se concreta en que es necesario acreditar la existencia del pozo, el grado de afección territorial y el nivel de extracción del agua.

En la solicitud se hizo constar como destino de los pozos el riego por aspersión de 10 has cada uno, pero ciertamente no hay prueba suficiente de que ésta fuera efectivamente el destino con anterioridad a 1986.

Como expone el Letrado de la Administración, cuando los iniciales solicitantes D. Carmelo y D. Camilo adquieren las dos suertes de tierra, una procedente del Cortijo DIRECCION001 y otra procedente del cortijo DIRECCION000, en febrero de 1986 (folios 5 a 19 del expediente), ambas se describen como fincas de secano (al folio 112 se hace constar en la escritura de compraventa de 29 de junio de 1995 que es 'rústica de secano'.

Los diversos certificados 3 y 4 aportados por la actora (Ayuntamientos de Guillena y Alcalá del Río) carecen de suficiencia probatoria como bien reconoce la sociedad demandante pues o bien no precisan el destino de los pozos (certificado de la Cámara Agraria al folio 4 y de los certificados del Ayuntamiento de Alcalá del Río, folio 80, y Guillena, folio 145) o no precisan la superficie regada (el certificado de la Cámara Agraria al folio 2 respecto de la finca DIRECCION001 dice que tiene 28 ha, emitidos además sobre la base de los datos aportados entre otros, por el propio interesado, lo que le resta credibilidad.

Tampoco tienen la eficacia probatoria que le atribuye la recurrente, los certificados de Minas que se acompañan con la demanda. El del pozo n° NUM001, situado en Guillena, no menciona el destino del mismo y las características constructivas ni siquiera coinciden con las de la solicitud (vid. folio 2), pues como resalta el letrado de la administración, la profundidad total es de 62 metros, cuando en la solicitud y en la visita de reconocimiento el pozo tiene una profundidad de 150 metros. Aún se acompaña con el escrito de demanda un segundo certificado, de un pozo con número de registro NUM002. Además, uno de los dos certificados debe de hacer referencia a un pozo situado en una parcela distinta a la que aquí nos ocupa, pues en ambos certificados los pozos están en el término municipal de Guillena, cuando de los dos pozos de este expediente uno está en Alcalá del Río (parcela NUM003) y otro está en la parcela NUM004 de Guillena (vid. folios 359 a 361 del expediente).

La Administración también resalta del expediente administrativo, la información proporcionada por el 'Proyecto de Puesta en Riego de la DIRECCION000', de 52 has de los términos municipales de Alcalá de Río y Guillena, que figura a los folios 24 y ss del expediente, proyecto fechado en agosto de 1988, aportado por los solicitantes iniciales, a lo que pasala Memoria de dicho Proyecto pretende transformar en regadío la finca 'con un sondeo existente en la misma 'y sobre su situación en dicha fecha, cuyos cultivos en ese momento 'son los característicos de la región en las alternativas de secano, es decir, cereales invierno y girasol... en áreas muy próximas a esta zona se encuentran enclavadas explotaciones en regadío que nos determina una gran capacidad potencial de ella...' (vid. folios 26 de 29). De dicho informe cabe resaltar un uso distinto del que después se pretende acreditar que eran tierras de secano y el proyecto tenía por objetivo el año 1988 transformarlas en regadío. Como resalta el letrado de la administración hay una comprobación próxima en el tiempo siendo por lo demás esclarecedora del uso que venía teniendo la finca antes de 1986 y el que se pretendía con posterioridad a esa fecha, prueba que merece mayor credibilidad que los cálculos especulativos y por comparación con otras fincas de regadío de la zona en base fotografías interpretativas que no han conducido a probar el uso anterior a 1986 de la finca y sus aprovechamientos como de regadío.

Es de notar que el 10 de mayo de 2005 se levanta acta de reconocimiento sobre el terreno (folios 364 a 366 del expediente). En dicha acta se hace constar que la finca DIRECCION000 y DIRECCION001, cuya propiedad es de la misma sociedad limitada del mismo nombre, tiene 2 aprovechamientos. En concreto el aprovechamiento número 1 en el término de Alcalá del Río con una profundidad de 150 metros y una superficie de riego de 48ha por goteo dedicadas cítricos, señalando en una nota al final (folio 64) que ' a la vista de la situación detectada, de riego por goteo de 48 ha de naranjos con aguas captadas en un pozo contando con autorización sólo para el riego de 10 ha, procede incoar el pertinente expediente sancionador contra la entidad El Caballero y San Ignacio sociedad limitada por el riego de 38 hectáreas sin contar con la preceptiva, concesión/autorización del organismo de Cuenca'.

Por otra parte, cuando se lleva a cabo el reconocimiento del aprovechamiento en el año 2005 se comprueba que se están regando la finca de cítricos con los dos pozos, cuando en la fecha de la solicitud se indicó que el riego era de 20 has., 10 con cada pozo.

La solicitante ha llevado a cabo pues, una variación sustancial del aprovechamiento.

La nueva Disposición Transitoria Tercera bis se refiere expresamente al cambio de uso y a la variación de la superficie regada, indicando que ' se considerará modificación de las condiciones o del régimen del aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío'.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de la recurrente al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, y dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada señala que la cifra máxima que por todos los conceptos podrá incluirse en la tasación de costas, alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros)

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Federico López Jiménez Ontiveros en representación de El Caballero y San Ignacio s.l, contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente, con la limitación a la cantidad de seiscientos euros (600 euros).

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'