Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 121/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 10/2017 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000010/2017
NIG: 3803845320160001004
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000121/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000229/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante Jose Ignacio
Demandado SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 13 de marzo de 2017, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede
en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE
APELACIÓN seguido con el nº 10/2017, interpuesto por Don Jose Ignacio , representado y dirigido por
la Abogada Doña Nieves María Hernández Castro, habiendo sido parte como Administración Apelada la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN SANTA CRUZ DE TENERIFE y en su representación y defensa el
Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 23 de noviembre pasado con el siguiente fallo: '1º.-) DESESTIMAR el recurso interpuesto; 2º.-) IMPONER LAS COSTAS PROCESALES, en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase la revocación de la sentencia apelada y se dictase otra a tenor del suplico de la demanda en la que se anulase la expulsión del recurrente de este país, dictando otra sentencia en la que se acuerde la nulidad del procedimiento, o en su caso la revocación de la expulsión por una sanción pecuniaria en su grado mínimo.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 1 de junio de 2016 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años como autor de la infracción de estancia ilegal del art. 53,1,a) de la LOEX.

La Sentencia apelada estima que está probada la comisión de la infracción sancionada, lo que ni siquiera se discute, señalando que se desplaza la discusión a la valoración de la motivación y a la proporcionalidad de la sanción, señalando como dato negativo la falta de aportación de pasaporte con fecha de entrada en territorio español, por lo que considera que la motivación es suficiente, y, aplicando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, estima que no cabe la aplicación de la sanción de multa.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por considerar que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sanción principal es la multa y la expulsión sólo procede mediante una motivación suficiente, ajustándose a criterios de proporcionalidad, culpabilidad, daño y riesgo derivado de la infracción, además, no procede la aplicación automática de la sanción de expulsión como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, existiendo pronunciamientos contrarios al contenido en dicha Sentencia, como el de la Sentencia del Asunto C-430/11 de 6 de diciembre de 2012, debiendo interpretarse la primera Sentencia mencionada a la hora de su aplicación conforme al propio contenido de la Directiva 2008/115/CE, distinguiendo entre decisión de retorno y expulsión, conceptos que han de ser relacionados con el de salida voluntaria, de forma que sólo cuando se incumpla la salida voluntaria (artículo 8.1 ) se podrá imponer la Expulsión coercitiva, por lo que es perfectamente posible la imposición de la sanción de multa sin que ell conlleve infracción de la Directiva.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación, citando el texto de la Sentencia de 23 de abril de 2015 y los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , señalando que no cabe hablar de irretroactividad de la Sentencia citada y citando Sentencias de esta misma Sala dictadas al respecto y de otros Tribunales Superiores de Justicia.



SEGUNDO: Como señala la Administración apelada, esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos parecidos al presente, así, la sentencia dictada en el recurso de apelación 203/2014, de 26 de junio de 2015 , determinó que: quot;Tiene razón la Abogada del Estado al estimar que el criterio seguido por la Sala en el presente caso ya había establecido que el incumplimiento de una o varias advertencias de salida, implicaba estimar que, salvo datos más pesados que los contrarrestaran relativos al arraigo familiar o social, constituyen datos negativos suficientes para estimar que del expediente administrativo se deriva la motivación de la imposición de la sanción de expulsión para supuestos de estancia irregular en España y, por consiguiente, ha de estimarse que es proporcional la aplicación de la misma. Así ocurre en el presente caso en el que ciertamente los únicos datos negativos derivan del incumplimiento de las advertencias/órdenes de salida, pero ello es suficiente para estimar correcta y ajustada a Derecho la Sentencia dictada, debiendo desestimarse el recurso de apelación que, además, se ciñe a los mismos argumentos esgrimidos en la instancia y que ya fueron contestados por la Sentencia dictada.

A lo anterior cabe añadir el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia ( C-38/14 ) dictada el 23 de abril de 2005 en el caso Zaizoune en relación con la Directiva 2008/115/CE, que en definitiva determina que los Juzgados y Tribunales ya no pueden sustituir la sanción de expulsión por la de multa.quot;; esta última Sentencia no puede ser más clara al determinar en su parte dispositiva que: quot;La Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.quot;.

Realmente, en el caso presente, en el que el interesado, Ghanés, manifiesta que reside en España desde 1993, habiendo llegado a Tenerife a bordo de un barco procedente de Liberia como polizón, se identificó aportando una fotocopia de la primera hoja de su pasaporte, consta que tiene vida laboral en España, no mucha, pero sí algo aunque no tuviera permiso de trabajo en ningún momento; por contra, como datos negativos, no acredita su entrada en España por puesto habilitado al efecto, y, en la resolución administrativa impugnada se reseña que al mismo le consta una sanción de expulsión por la misma infracción ahora sancionada, notificada el 27 de octubre de 2010, también se reseña en la resolución de incoación del expediente que dicha orden de expulsión fue recurrida en vía contencioso-administrativa, siendo desestimado el recurso por Sentencia 631/2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife . En el expediente administrativo consta que carece de antecedentes penales y se adjunta un detalle del historial con una condena penal, pero ello hace referencia a otra persona, con otro número de identificación.

En autos se ha acreditado que carece de antecedentes policiales y carece de familiares en España, no acreditando ni medios de vida ni arraigo familiar o social alguno en España, constando informes favorables sobre su conducta y sus actuaciones dirigidas a integrarse en la sociedad.

Ni la Administración, ni la Sentencia apelada consideran que haya existido una falta de identificación del recurrente, lo que si reseñan es que no consta que tenga sellado el pasaporte con entrada en España por puesto habilitado.

Lo cierto y fundamental es que consta incumplida la salida obligatoria/expulsión acordada previamente, por lo que, ni con la interpretación de la Ley que seguía esta Sala antes de la Sentencia del caso Zaizoune, ni con la regulación legal derivada de la misma, conforme al art. 8.1 de la Directiva que cita el propio recurso de apelación, tenía el recurrente posibilidad alguna de evitar la orden de expulsión dictada en su contra.

Las alegaciones contenidas en el recurso vuelven a incidir en la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad omitiendo crítica alguna a los razonamientos y fundamentos jurídicos que determinaron que la Sentencia apelada considerase que había sido correctamente aplicado dicho principio en base a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias personales del interesado que se han puesto de manifiesto y reseñado antes, no dan lugar a que pueda considerarse que el mismo cumple con los requisitos legales necesarios para apreciar arraigo en sentido técnico-legal, de forma que pudiera ser procedente la regularización de su situación legal por alguno de los mecanismos establecidos en la LO 4/2000 y en el Reglamento de Extranjería, de forma que no se encuentra incurso en ninguno de los supuestos que la Directiva 2008/115/CE establece en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 .

La interpretación que pretende hacer el recurso de apelación de la Sentencia del caso Zaizoune y de la Directiva, aunque es razonable y de hecho ha fundamentado algún voto particular (TSJ de Madrid) en supuestos parecidos, no sería aplicable en este caso concreto al haberse producido ya antes una orden de salida obligatoria, decisión de retorno, y expulsión, confirmada en vía contencioso-administrativa.

Por ello, procede confirmar íntegramente la Sentencia apelada.



TERCERO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero limitando su importe a la cuantía de 300 #8364; por todos los conceptos, dada la enjundia jurídica de las cuestiones que en este caso se plantean a la Sala y para el caso de que el recurrente viniera a mejor fortuna.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 23 de noviembre pasado dictada por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se confirma en todos sus términos por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso cuyas costas se imponen a la parte recurrente, con el límite máximo por todos los conceptos de TRESCIENTOS (300 #8364;) EUROS y para el caso de que el recurrente venga a mejor fortuna.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte recurrente realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección. nº 3799 0000 24 0010/17 abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.