Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 121/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 242/2017 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00121/2019
Recurso de Apelación nº 242/2017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltmo. Sr. D. José A. Fernández Buendía
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 121/2019
En Albacete, a 13 de mayo de 2019.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla-La Mancha presente recurso de apelaciónnº 242/2017 interpuesto por el Procurador D.
José Fernández Muñoz, en nombre y representación de D. Ramón , contra la Sentencia nº 103/2017 del
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, de 21 de abril de 2017 , dictada en el PO 53/15, en
materia de : Nulidad y revocación de licencia para la puesta en funcionamiento de actividad clasificada
como molesta , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López, que expresa el parecer de la Sala.
Ha comparecido como parte apelada el Letrado de la Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda
de Albacete, en la representación suficientemente acreditada en autos del PO 53/2015 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete.

Antecedentes

PRIMERO . - Se apela la Sentencia nº: 103/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, de 21 de abril de 2017 , dictada en el PO 53/15, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo presentado por don Andrés López Martínez, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Albacete, número de colegiado 849, actuando en nombre y representación de don Ramón , contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto el 9 de octubre de 2015 contra: a) Resolución de la Vicepresidencia de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Albacete, de fecha 13/01/2015, dictada en el Expediente NUM000 ., iniciado a instancia de la mercantil Karma Aguas Nuevas S.L., con CIF nº B02546653, por la que se acuerda: 'Modificar la Resolución indicada en el sentido de que el horario de funcionamiento de la misma será la del Grupo E (bar especial) de la orden de la Consejería de Administraciones Públicas de 4 de enero de 1996 (D. Oficial 12- 01-1996)'.

b) Desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Reposición interpuesto el día 2/06/2014, RE n9 3878, en el que se solicitaba la nulidad y revocación de la licencia de funcionamiento aprobada por Resolución de la Vicepresidencia de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Albacete nº 398 de fecha 17 de marzo de 2014, que dispuso: 'Resuelvo: Otorgar a Karma Aguas Nuevas, S.L. licencia para la puesta en funcionamiento de la actividad clasificada como Molesta de Legalización de actividad de café-bar con equipos de reproducción sonora a 98 d(BA) y sin cocina, en la Calle San José (Aguas Nuevas) N° 4 de Albacete.

Debo declarar y declaro que las citadas resoluciones son conformes a derecho, condenando a la parte recurrente a las costas procesales causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.'.



SEGUNDO . - El Procurador D. José Fernández Muñoz, en nombre y representación de D. Ramón ha interpuesto recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo, lo que interesa.



TERCERO . - La apelada se ha opuesto al recurso de apelación, interesando que por los motivos que expone sea desestimado.



CUARTO . - Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni vista ni la presentación de conclusiones, se señaló votación y fallo para el día 09 de mayo de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO . - Se recurre la Sentencia nº: 103/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, de 21 de abril de 2017 , dictada en el PO 53/15, en materia de: Nulidad y revocación de licencia para la puesta en funcionamiento de actividad clasificada como molesta.

La sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento de desestimación del recurso en que: FD 3: '(...) Partiendo de las anteriores premisas es como, únicamente, se puede abordar un asunto como el presente, en el que se está invocando por la parte recurrente don Ramón el incumplimiento, por parte de la actividad sita en la calle San José, 4 de. Aguas Nuevas, de al menos tres conceptos básicos, la seguridad (incendios), y los volúmenes de ruidos, realizándose dos periciales una realizada por el Arquitecto Técnico don Ángel , sobre el cumplimiento de reglamento contra incendios y otro informe pericial del Perito de Telecomunicaciones relativo al estudio del Aislamiento Acústico, realizado por el Ingeniero Técnico de Telecomunicaciones don Augusto , ambos informes ratificados a presencia judicial.

Los pretendidos incumplimientos que, en primer lugar, deben quedar suficientemente acreditados, pues de lo contrario la concesión de la licencia es prácticamente acto reglado; y además, en segundo término el hecho de que pueda bendecirse la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Albacete no obsta para que la actividad deba cumplir escrupulosamente con las medidas correctoras impuestas, y con los parámetros de - fundamentalmente, por los efectos que podrían generarse- ruidos emitidos desde el local, en el control posterior a la entrada en funcionamiento de la actividad.

El perito Sr. Ángel concluye en su informe que el establecimiento no cumple con las normas de protección contra incendios pues: Las instalaciones de protección contra incendios no tienen las revisiones ni el mantenimiento adecuado para su uso. Para la apertura y funcionamiento del local, sería necesario mi contrato con una empresa especializada, de mantenimiento y revisión de las instalaciones.

No existe en el local ningún rotulo de los mencionados por la normativa, ni el rotulo 'Salida' ni el rotulo de 'Salida de emergencia', ni las señales indicativas de dirección de los recorridos, ni las señales de las distintas alternativas en recorridos de evacuación con más de una alternativa. Por lo que no cumple con la señalización conecta de los medios de evacuación.

Conclusiones que se encuentra en el folio 19 del informe y constando que la visita al local el día 5 de septiembre de 2016 (folio 3 del informe).

Consta en las actuaciones un documento de fecha 15 de septiembre de 2015 dictado por la Gerencia de Urbanismo, Servicios Técnicos, Ingeniería de la Activad, Inspección -comprobación, del Karma Aguas Nuevas, S.L. en el que se informa: Tras girar visita de inspección a In actividad objeto de este expediente.

La inspección pone de manifiesto lo siguiente: Que visitado el citado emplazamiento se comprueba que la actividad no se encuentra en funcionamiento.' Es decir, porque no están los carteles indicativos de Salida de Emergencia y otra señalización, debe oponerse que cuando se otorgó la licencia de funcionamiento dichos carteles sí existían y que ahora cenada la actividad no tiene ninguna repercusión en un funcionamiento que no existe. Tampoco a lo largo del expediente administrativo se ha suscitado cuestión alguna referente a la protección de incendios, limitándose a las molestias por ruido. La segunda cuestión que manifiesta el informe es que las instalaciones contra incendios no cuentan con las revisiones, ni el mantenimiento adecuado. Resulta claro que en un establecimiento cerrado no es necesario realizar revisiones y mantenimiento alguno sobre instalación de incendios ya que no hay personas que pudieran sufrir riesgo alguno derivado de su ausencia.

En cualquier caso, esta circunstancia no afecta a la licencia de funcionamiento otorgada y objeto del recurso, sino que son incumplimientos que supondrían la adopción de medidas correctoras cuando la actividad estuviera en pleno funcionamiento.

El perito del parte Sr. Augusto realiza un estudio acústico en un local sin actividad desde hacía más de un año y considera con las mediciones practicadas que no cumple con los parámetros de la Ley del Ruido y Ordenanza Municipal de Medio Ambiente. Ha de señalarse que la medición se practica a las 10.30 horas de la mañana, no resultando aplicable a las horas nocturnas ya que el ruido de fondo entre unas y otras mediciones son manifiestamente distintas y, en consecuencia, los cálculos y conclusiones no sirven para el horario nocturno. Se aprecia en su informe que la medición en la vivienda (que no es la del recurrente que vive al otro lado de la calle sino de un vecino del que no constan denuncias) no supera a las 10.30 horas de la mañana los 26,2 dBA y 27dBA, inferiores a los 30 dBA establecidos en la Ordenanza Municipal para dicho horario.

El perito extrapola esas mediciones, sin contar con la medición de ruido de fondo nocturno, al horario de noche y además le impone una penalización por la presencia de componentes tonales de. hasta 6 dBA sin mayor justificación y para el horario nocturno.

Es decir, pese al buen hacer de los peritos no se acaba de acreditar las deficiencias denunciadas, que sin embargo no afectaría a la licencia concedida en su momento sin a iniciar un expediente sancionador en su caso.

Además, consta en el expediente risitas de la policía local, informes de medición de ruidos (por ejemplo, folio 14 del expediente administrativo), sin que se inicie expediente alguno.

El Local con música en vivo, en alguna de las categorías de locales que, en función de los distintos parámetros -alturas y ruidos, sobre todo, y en menor medida la accesibilidad-, contemplan las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Cuenca, o el Nomenclátor recogido en el Real Decreto 2816/1982, por el que se. aprobó el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

En cuanto, por último, a la cuestión relativa a los ruidos, tendremos que convenir en que la zona en que se ubica la actividad no puede, calificarse de. saturada acústicamente, aunque se encuentre cercana a otra que sí lo esté; pero el acta de comprobación en su día levantada, así como los proyectos presentados, no arrojan en ningún caso mediciones que superen los máximos permitidos, en función de la posible categorización del local; por decirlo de otra manera, no existen dalos objetivos ni objetivables que permitan concluir en que el aislamiento acústico sería insuficiente, máxime cuando no se han llegado a efectuar mediciones sonoras con el funcionamiento de la música en vivo, sin que. la mera posibilidad de producción de efectos aditivos, sin probanza cabal sobre su efectiva materialización, pueda enervar la licencia otorgada.

Este motivo debe, desestimarse pues el actor, al referirse a las facultades inspectoras atribuidas la autoridad municipal sobre las actividades molestas, confunde las que se pueden ejercer para autorizar la puesta en marcha de una de estas actividades con las que deben realizarse para corregir aquellos excesos no amparados por la licencia otorgada, siendo improcedente la jurisprudencia que se cita. De otro lado, la introducción de elementos correctores debe, estar en relación con la actividad autorizada, que no es otra que la de. bar-cafetería (epígrafe 673.2 del IAE), considerada actividad molesta por el art. 3 del D. 2414/1961.

El RD 2816/82, de 27 ago ., distingue, entre las actividades recreativas de los establecimientos públicos, de un lado, las discotecas y salas de baile, y de otro, los cafés y cafeterías, bares y similares. Por ello, las medidas correctoras que deban introducirse para evitar ruidos molestos deben establecerse teniendo en cuenta la intensidad que la misma actividad comportará. De este modo, la licencia de apertura del bar-cafetería solicitada por el recurrente le permite ejercer tal actividad, con las limitaciones que le. fueron establecidas, por lo que quedó sometido a las previsiones contenidas en el art. 38 y siguientes del D. 2414/1961 y no a las que contempla el art 36 del mismo Decreto , pues estas últimas vienen referidas a actividades carentes de licencia o que, aun disponiendo de ella, deben corregir las deficiencias que se observen. Ha quedado acreditado que con la autorización de puesta en funcionamiento se le dio traslado de en extracto de la Ordenanza Municipal de Medio Ambiente, y Limpieza en cuanto al debido cumplimiento de las medidas correctoras relativa a los niveles de ruidos admisibles.

Analizando la secuencia o dinámica autorizadora acaecida distinguiendo entre la licencia de obras, la licencia de. actividad y la licencia de apertura o funcionamiento, centrando su argumentación en la licencia que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo que no es otra que la segunda licencia mencionada, esto es, la licencia de actividad o instalación de café bar con equipos de reproducción sonora a 98d(BA) y sin cocina, concebida como actividad calificada ( art. 34 del RAMINP 60/1961) aprobado por Decreto de 1961) en la que la Administración Local competente comprueba si el lugar en el que se va a instalar está permitido por las Ordenanzas Municipales (Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955,18/1950 ).

Consiguientemente se han de desestimar íntegramente las pretensiones actoras'.



SEGUNDO . - Pretende el Procurador D. José Fernández Muñoz, en nombre y representación de D.

Ramón , en su recurso de apelación, que se: '(...) dicte sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones más arriba formulado'.

Alega, en síntesis: I.- El establecimiento no debe producir actividad ruidosa por encima de 75 dB, ya que no disponen sus cerramientos horizontales y verticales de aislamiento suficiente conforme a la normativa aplicable, lo que determina que deba estar encuadrado dentro de la Orden de la Consejera de Administraciones Publicas de 04 de enero de 1996, que regula el horario general de espectáculos públicos y actividades recreativas, (Diario Oficial de Castilla-La Mancha de 12 enero 1996, número 2), en el Grupo D - Restaurantes, cafés, bares y cafeterías-, que establece un Horario de Invierno, desde el 1 de octubre hasta el 31 de mayo, desde las 6:00 horas hasta la 1:30 horas. Y un Horario de Verano, desde el 1 de junio hasta el 30 de septiembre, desde las 6:00 horas hasta las 2:30 horas. No es procedente la clasificación dentro del Grupo E -Bares especiales (Pubs, disco-pubs, disco-bar, etc)-, porque carece de las medidas que hagan su funcionamiento inocuo, y disfrutar de un horario más amplio solo agravarla el riesgo que ya sufren los vecinos de la entidad local menor de Aguas Nuevas. Por lo que procede la nulidad de la Resolución de la Vicepresidencia de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Albacete, de fecha 13/01/2015, dictada en el Expediente NUM000 ., iniciado a instancia de la mercantil Karma Aguas Nuevas S.L., con CIF n° B0254 6653, por la que se acuerda: 'Modificar la Resolución indicada en el sentido de que el horario de funcionamiento de la misma será la del GRUPO E (bar especial) de la orden de la Consejería de Administraciones Públicas de 4 de enero de 1996 (D. Oficial 12-01-1996)'.

II.- Se ha demandado al Ayuntamiento de Albacete y a la mercantil beneficiarla de las licencias y autorizaciones, ya que mientras no figuran anuladas las autorizaciones y licencias se pueden transmitir mediante una simple comparecencia ante los funcionarios y empleados municipales, y ejercer una actividad que no cumple con las exigencias legales y menoscaba los derechos fundamentáis de mi principal y de la ciudadanía. Concretamente la demanda se dirige contra la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Albacete y contra la mercantil Karma Aguas Nuevas SL, con C.I.F. B02546653, con domicilio en la Calle Santa Gemma n° 25, de la entidad local menor de Aguas Nuevas (Albacete), cuyo administrador es don Gustavo , con DNI n° NUM001 , con domicilio en la CALLE000 n° NUM002 , de la entidad local menor de Aguas Nuevas (Albacete) Y a pesar de haber sido emplazada la mercantil, ha preferido aquietarse y consentir las pretensiones de esta parte, lo que prueba la bondad de las mismas.

III.- como del expediente administrativo aportado a los autos, resulta acreditado que: A.- No figura en el Expediente Administrativo, a pesar de las numerosas quejas de los vecinos, que el Ayuntamiento de Albacete, haya procedido, a: 1. Verificar que el funcionamiento de la actividad-establecimiento objeto de este proceso, se desarrolla con plena conformidad a la calificación ambiental otorgada en su momento, así como que están en funcionamiento todas las medidas correctoras que, en su caso, se necesitarían, para cumplir la legalidad vigente. Especialmente el mencionado Ensayo de aislamiento a ruido y a vibraciones de los cerramientos horizontales y verticales.

2. No consta que el Ayuntamiento de Albacete, a pesar de las numerosas quejas, denuncias y escrito de los vecinos, haya procedido a la revisión de las autorizaciones concedidas, con objeto de acomodar el desarrollo de la actividad y la utilización que hacen los usuarios, a la normativa sobre protección de la contaminación acústica, Ley 37/2003 del Ruido, R.D. 1367/2007 desarrollo de la Ley del Ruido: zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, Real Decreto 1675/2008, de 17 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 1371/2007, de 19 de octubre, por el que se aprueba el Documento Básico 'DB- HR Protección frente al ruido' del Código Técnico de la Edificación y se modifica el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación y Ordenanza de Medioambiente del Ayuntamiento de Albacete.

3. No figura ninguna medición acústica de aislamiento de los cerramientos horizontales y verticales del establecimiento, que garantice que la actividad, en condiciones de uso máximo en intensidad acústica y vibratoria, no sobrepasa los límites de ruido legalmente permitidos, conforme a la normativa vigente sobre protección acústica y vibratoria, conforme a los criterios técnicos fijados en aplicación de la legalidad vigente.

B.- La licencia concedida por el Ayuntamiento a la mercantil Karma Aguas Nuevas SL es nula de pleno derecho, por vulnerar derechos fundamentales como son los de la inviolabilidad de domicilio, la salud, la intimidad, el medioambiente y también en nula por infringir las resoluciones impugnadas la legalidad aplicable en cuanto a aislamiento acústico a ruido aéreo y a ruido de impacto e insonorización, porque el local de calle San José n° 4-bajo sito en la entidad local menor de Aguas Nuevas dependiente del Ayuntamiento de Albacete no ha reunido nunca, ni reúne las condiciones técnicas exigidas legalmente para ubicar en él un café-bar con actividad musical por encima de 75 dB, y se dictaron las resoluciones que autorizan su funcionamiento sin que en el expediente conste el cumplimiento de las exigencias legales fijadas en las normas que son de aplicación: i.-Informe perito aparejador El local carece de salidas de emergencias reglamentarias porque las salidas que tiene dan a un patio- semicubierto destinado a almacén según el proyecto técnico por el que el local obtiene licencia de actividad.

La puerta de salida del patio- semicubierto a la vía pública está cerrada con una persiana metálica que se sube y baja con un motor eléctrico, sin que garantice la posibilidad de que en todo momento puedan acceder los medios de protección civil como ambulancias y bomberos por el mismo.

El local carece de cartelería contra incendios, de extintores, de señalización de salida, de contrato de mantenimiento de extintores, etc., es decir, que nunca los tuvo.

ii.- Informe perito telecomunicaciones No se ha podido hacer pruebas de insonorización de la vivienda inmediata superior (planta primera del edificio) respecto del local, porque el propietario del inmueble no ha querido, no ha querido ahora ni tampoco quiso cuando se realizó el proyecto técnico para obtener la licencia, alegando que está alquilada, cuando no es cierto, y ninguna prueba a aportado el ayuntamiento ni la mercantil sobre su actuación conforme a las exigencias de la buena fe procesal, a la que también viene obligada la Administración demandada. El ayuntamiento de Albacete, ha admitido que el propietario del inmueble no haya aportado contrato de arrendamiento oficial y visado por la Consejería de Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha para acreditar el arrendamiento, y lo ha dado por bueno a pesar de lo que dice el artículo 1227 del Código Civil .

El Informe pericial del ingeniero en sonido acredita que el local no está insonorizado respecto de la vivienda de CALLE001 n° NUM003 . Esta deficiente insonorización del local también quedó acreditada por la Policía Local en las mediciones de ruido realizadas en la vivienda de CALLE001 en la madrugada del día 8 de diciembre de 2012.

Es gravísimo que el ayuntamiento de Albacete haya dejado funcionar a un establecimiento, incluso permitido el aumento de maltrato acústico, cuando en el Expediente Administrativo no consta que el establecimiento cumpla con la Ley, y que su funcionamiento no perjudique a los bienes constitucionales y legales aplicables. Así no consta: 1.- El nivel de ruido en el estado preoperacional 2.- Nivel de ruido estimado en el estado de explotación 3.- Evaluación de la influencia previsible de la actividad 4.- Definición de las medidas correctoras de la transmisión de ruidos o vibraciones, incluyendo los efectos indirectos que su funcionamiento produce.

Pues a pesar de ello, el Ayuntamiento autoriza el funcionamiento del maltrato acústico y no conforme con ello incluso autoriza hasta los 90 dB.

IV.- La Sentencia recurrida es errónea, porque relega al ciudadano en la condición de súbdito, utilizando un estatus jurídico carente de armas para ejercer los derechos.

El Juzgador coloca en el relato de la sentencia la carga de probar hechos negativos, cuando en el presente caso, el beneficiario de la Licencia no se ha opuesto a las pretensiones de esta parte, ni siquiera ha comparecido, y por lo tanto no ha probado nada. Ni lo ha intentado.

La Administración demandada, no ha documentado que el establecimiento cumple con las exigencias establecidas en la legalidad incluso técnica aplicable.

Incurriendo la Sentencia recurrida en incongruencia y arbitrariedad, al explicitar que el perito Ingeniero Técnico de Telecomunicaciones, no motiva porque penaliza las mediciones de ruido que también son soporte, de su Informe. Cuando el perito estuvo a disposición del Juzgador, y de la representación y dirección jurídica del Ayuntamiento de Albacete, y en el acto de la vista nada le preguntaron ni cuestionaron. Las empleadas municipales que comparecieron, no aportaron dato alguno sobre el nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo y de impacto de los cerramientos horizontales y verticales correspondientes al establecimiento objeto del proceso. Y ello porque el Ayuntamiento de Albacete no lo exige.

No podemos desconocer, que la legislación vigente permite en todo momento, que los ciudadanos y Vecinos, puedan pedir al Ayuntamiento de Albacete, que exija a las actividades que gozan de título habilitante para funcionar, que adopten las medidas correctoras suficiente para que su funcionamiento se haga inocuo para la salud, el medioambiente, el derecho fundamental a la intimidad y el también derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio. Y es lo cierto, insistimos que las autoridades y funcionarios del Ayuntamiento de Albacete no lo exigen para dar las correspondientes licencias.

Y en el presente caso, resulta que no lo han exigido, y el establecimiento no reúne los requisitos para funcionar, no solo por las exigencias y requisitos que incumple según el Informe del Ingeniero de Telecomunicaciones, que lo es por designación judicial, sino que tampoco cumple según el Informe elaborado por el señor aparejador, que también lo es por designación judicial.

Siendo incorrecto que el Juzgador procure salvar el Expediente del Ayuntamiento al mostrar abiertamente que las carencias son debidas a que está cerrado el establecimiento.



TERCERO . - Se opone el Letrado de la Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda de Albacete, en la representación suficientemente acreditada en autos del PO 53/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, alegando, en síntesis: 1.- La parte recurrente trata de reincidir en las mismas cuestiones que quedaron suficientemente zanjadas en la primera instancia, limitándose a reproducir los argumentos que no fueron tenidos en cuenta, en su análisis detenido, por el Juzgador de Instancia.

2.- Se afirma en el recurso que la sentencia es errónea por invertir la carga de la prueba.

Mediante generalidades se afirma en el recurso de apelación que la sentencia es errónea sin fundamentar qué lesión a los derechos del recurrente han sido producidos o cuáles las normas infringidas.

Tampoco se concreta qué elementos de prueba relevantes para la decisión han llevado a dictar el fallo de forma errónea.

La sentencia realiza un análisis exhaustivo de la prueba practicada a lo largo del procedimiento, concluyendo la legalidad de la licencia concedida y la ausencia de elementos que concluyan la concurrencia de causa alguna de nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada.

La carga de probar la ilegalidad de la licencia corresponde a quien afirma la existencia de causas de nulidad suficientes para su anulación. Como así lo ha declarado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, al recurrente, en base al viejo aforismo romano 'incumbit probado qui dicit non qui negat', le incumbe la prueba de los hechos específicamente constitutivos de su derecho, es decir, los necesarios para justificar la acción ejercitada, mientras que es el demandado quien ha de alegar y probar los hechos impeditivos o extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio.

Ha quedado acreditado que la actividad cuya licencia de funcionamiento se impugna está cerrada desde finales de febrero de 2015, sin que conste su apertura o funcionamiento desde dicha fecha. Así lo afirma el propietario del local y la Inspección Urbanística en su informe. Aun concurriendo dicha circunstancia, el apelante mantiene la nulidad de una licencia que carece de efectividad y no puede producir molestias, más de dos años sin funcionamiento y aún se mantiene un recurso que fue interpuesto después del cierre de la actividad.

También resulta relevante que el apelante reside en una vivienda que está en la acera de enfrente del local de la actividad a más de quince metros cruzando la vía pública (véase fotografías del informe del perito de parte). En la vivienda del recurrente no se han practicado mediciones o comprobaciones de clase alguna ya que, como es lógico, ninguna perturbación sufre el actor en su vivienda como consecuencia de la actividad sonora, mucho menos le afecta la situación en relación a la protección contra incendios en un local cerrado desde, hace ahora, más de dos años.

Las pruebas también acreditan que la Unidad Verde del Servicio Ambiental del Ayuntamiento de Albacete realizó las mediciones y comprobaciones necesarias para el funcionamiento, además de precintar el limitador fónico. Y en el expediente administrativo y documental acompañada a la contestación a la demanda, aunque se niegue por el recurrente, consta la documentación técnica firmada por técnico competente para otorgar la licencia.

Por el contrario, la prueba del recurrente acredita que no existen revisiones y mantenimiento del sistema contra incendios de la actividad cuando se visita por el técnico, precisamente sin funcionamiento. A lo que la sentencia impugnada le da nula relevancia al quedar acreditado el cierre de la actividad cuando se produjo la visita técnica y la innecesariedad de mantener unas revisiones periódicas de un local cerrado.

El perito del parte Sr. Augusto realiza un estudio acústico en un local cerrado y sin actividad desde hacía más de un año y considera con las mediciones practicadas que no cumple con los parámetros de la Ley del Ruido y Ordenanza Municipal de Medio Ambiente. La sentencia impugnada considera que las mediciones practicadas en un local sin actividad, en horario de mañana, sin contar con el ruido de fondo nocturno no resultan concluyentes para anular la licencia otorgada. Además, el perito de parte le impone una penalización por la presencia de componentes tonales de hasta 6 dBA sin mayor justificación y para el horario nocturno que la sentencia no acepta.

Tercera. - Todas las pruebas practicadas ponen de manifiesto la legalidad de la resolución impugnada y la desacreditación de la demanda cuando viene afirmando nulidad de la licencia por no existir las verificaciones oportunas y así lo confirma la sentencia.

El que la actividad pudiera incumplir, cuando funcionaba, las determinaciones técnicas y medidas correctoras de la licencia es causa de distinta a la que planteó la demanda. Como ha quedado acreditado la licencia de funcionamiento fue otorgada cumpliendo los requisitos, con la documentación necesaria y comprobaciones necesarias y resulta ajustada a derecho.

Por ello, si la actividad incumple con el contenido de la licencia, no es que esta sea ilegal, como se dice en la demanda, sino que se pudiera estar incumpliendo las determinaciones de la misma siendo distintas las consecuencias jurídicas.

En este sentido, el artículo 16.3 de la Ley 7/2011 de Espectáculos Públicos , Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Castilla-La Mancha establece: 3. El incumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos con ocasión del otorgamiento de la licencia de funcionamiento podrá determinar su suspensión o revocación, previa tramitación del oportuno expediente en el que se dará audiencia al interesado, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

La revocación únicamente procederá en el caso de que los incumplimientos no puedan ser subsanables.

Por tanto, concedida la licencia de funcionamiento de acuerdo con la normativa aplicable, habría de comprobarse si se están incumpliendo las determinaciones y medidas correctoras de la licencia y no la legalidad de la propia licencia. En caso de que existiera algún incumplimiento en el ejercicio continuado de la actividad (hoy cerrada) podría acordarse su suspensión o revocación de la licencia, pero, en ningún caso, se trataría de anulación de la licencia por no haberse otorgado conforme a derecho.

La fundamentación de la Sentencia a quo resulta adecuada y suficiente, sin que el recurso de apelación logre acreditar su nulidad.



CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial, por una parte, la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. La virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto, tanto en lo que se refiere a la producción de vicios del procedimiento que hayan causado indefensión o generado incumplimientos legales como en cuanto a las reglas de valoración de la prueba, en el bien entendido que ha de tratarse no de meras discrepancias - legítimas- sino rupturas groseras, palmarias y evidentes; y, por otra, que, cuando el motivo que se plantea es el error en la valoración de la prueba ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de instancia quien practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.



QUINTO . - Se aceptan por la Sala los extremos fácticos y razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada que desde luego cabe confirmar ahora 'ad quem', indicar, con carácter previo, que, efectivamente, el recurso de apelación se limita a reiterar los argumentos expuestos en la instancia y que han sido puntual y precisamente analizados en la sentencia apelada con pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones de la allí actora y aquí apelante, siendo así, que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente, y, como ha señalado una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, por todas, cabe citar, la sentencia de 11 de marzo de 1999 (recurso 11433/1991 ).

'Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'.



SEXTO .- Sentado lo anterior, D. Ramón , en el Recurso de Apelación, reitera los argumentos y motivos que alego en la instancia, así insiste en que la licencia concedida por el Ayuntamiento a la mercantil Karma Aguas Nuevas, SL, es nula de pleno derecho, por vulnerar derechos fundamentales como son los de la inviolabilidad de domicilio, la salud, la intimidad, el medioambiente y también en nula por infringir las resoluciones impugnadas la legalidad aplicable en cuanto a aislamiento acústico a ruido aéreo y a ruido de impacto e insonorización, porque el local de calle San José n° 4-bajo sito en la entidad local menor de Aguas Nuevas dependiente del Ayuntamiento de Albacete no ha reunido nunca, ni reúne las condiciones técnicas exigidas legalmente para ubicar en él un café-bar con actividad musical por encima de 75 dB, y se dictaron las resoluciones que autorizan su funcionamiento sin que en el expediente conste el cumplimiento de las exigencias legales fijadas en las normas que son de aplicación, siendo así, que no se advierte por la Sala infracción alguna, por el juez a quo, en cuanto a las reglas de valoración de la prueba en la Sentencia apelada que después de realizar un análisis detallado de toda la practicada concluye que no advierte que concurra ninguna causa de nulidad o anulabilidad en la licencia concedida, en su día, por el Ayuntamiento de Albacete a la mercantil Karma Aguas Nuevas, SL, la afirmación de la recurrente de que la mercantil no ha reunido nunca, ni reúne las condiciones técnicas exigidas legalmente para ubicar en él un café bar con actividad musical por encima de 75 dB, y, que se autoriza su funcionamiento sin que en el expediente conste su incumplimiento de las exigencias legales en las normas que son de aplicación, en modo alguno resulta adverada con todo el material probatorio que obra en autos, así, por una parte, consta que la Unidad Verde del Servicio Ambiental del Ayuntamiento de Albacete realizó las mediciones y comprobaciones necesarias para el funcionamiento, además de precintar el limitador fónico, y, en el expediente administrativo y documental acompañada por la Administración demandada a la contestación a la demanda, obra, la documentación técnica firmada por técnico competente para otorgar la licencia; y, por otro, las dos periciales practicadas a instancia de la recurrente, a saber: una realizada por el Arquitecto Técnico don Ángel , sobre el cumplimiento de reglamento contra incendios y otro informe relativo al estudio del Aislamiento Acústico, realizado por el Ingeniero Técnico de Telecomunicaciones don Augusto , ambos informes ratificados a presencia judicial, no acreditan de forma suficiente los pretendidos incumplimientos, y, como dice el Juez a quo en el FD 3 de la Sentencia apelada: '(...) deben quedar suficientemente acreditados, pues de lo contrario la concesión de la licencia es prácticamente acto reglado; y además, en segundo término el hecho de que pueda bendecirse la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Albacete no obsta para que la actividad deba cumplir escrupulosamente con las medidas correctoras impuestas, y con los parámetros de - fundamentalmente, por los efectos que podrían generarse- ruidos emitidos desde el local, en el control posterior a la entrada en funcionamiento de la actividad', por cuanto, por Resolución de la de la Vicepresidencia de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Albacete nº 398 de fecha 17 de marzo de 2014,se acuerda: '(...) Otorgar a Karma Aguas Nuevas, S.L. licencia para la puesta en funcionamiento de la actividad clasificada como Molesta de legalización de actividad de café- bar con equipos de reproducción sonora a 98 d(BA) y sin cocina, en la Calle San José (Aguas Nuevas) n° 4 de Albacete'; el local está cerrado y sin funcionamiento desde finales de febrero de 2015, sin que conste su apertura o funcionamiento desde dicha fecha, así lo afirma el propietario del local y la Inspección Urbanística en su informe, y, la visita al local de los peritos tienen lugar, la del Sr. Ángel , en 05 de septiembre de 2016; y, el Sr. Augusto , realiza el estudio acústico cuando el local lleva cerrado más de un año, dándose, además la circunstancia de que el Sr. Ramón reside en una vivienda que está en la acera de enfrente del local de la actividad a más de quince metros cruzando la vía pública, así se colige de las fotografías del Informe del perito Sr. Augusto , y, nunca se han practicado mediciones o comprobaciones de clase alguna en esa vivienda.

En definitiva, como concluye la Gerencia Municipal de Urbanismo de Albacete, en su escrito de oposición a la apelación '(...) El que la actividad pudiera incumplir, cuando funcionaba, las determinaciones técnicas y medidas correctoras de la licencia es causa de distinta a la que planteó la demanda. Como ha quedado acreditado la licencia de funcionamiento fue otorgada cumpliendo los requisitos, con la documentación necesaria y comprobaciones necesarias y resulta ajustada a derecho.

Por ello, si la actividad incumple con el contenido de la licencia, no es que esta sea ilegal, como se dice en la demanda, sino que se pudiera estar incumpliendo las determinaciones de la misma siendo distintas las consecuencias jurídicas.

En este sentido, el artículo 16.3 de la Ley 7/2011 de Espectáculos Públicos , Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Castilla-La Mancha establece: '3. El incumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos con ocasión del otorgamiento de la licencia de funcionamiento podrá determinar su suspensión o revocación, previa tramitación del oportuno expediente en el que se dará audiencia al interesado, en los términos que se establezcan reglamentariamente. La revocación únicamente procederá en el caso de que los incumplimientos no puedan ser subsanables'.

Por tanto, concedida la licencia de funcionamiento de acuerdo con la normativa aplicable, habría de comprobarse si se están incumpliendo las determinaciones y medidas correctoras de la licencia y no la legalidad de la propia licencia. En caso de que existiera algún incumplimiento en el ejercicio continuado de la actividad (hoy cerrada) podría acordarse su suspensión o revocación de la licencia, pero, en ningún caso, se trataría de anulación de la licencia por no haberse otorgado conforme a derecho'.

En su consecuencia, se debe desestimar el recurso de apelación y confirmar ahora y 'ad quem' aquella precedente Sentencia nº: 103/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, de 21 de abril de 2017 , dictada en el PO 53/15, en materia de : Nulidad y revocación de licencia para la puesta en funcionamiento de actividad clasificada como molesta.

SEPTIMO . - De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias, si bien, en aplicación del número 3 del precepto anterior, se limitará su importe a la cantidad de 1000 €, en lo que a honorarios del Letrado de la apelada se refiere.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación nº 242/2017 interpuesto por el Procurador D. José Fernández Muñoz, en nombre y representación de D. Ramón , contra la Sentencia nº 103/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, de 21 de abril de 2017 , dictada en el PO 53/15, en materia de: Nulidad y revocación de licencia para la puesta en funcionamiento de actividad clasificada como molesta, que se confirma, condenando a la apelante a las costas de la segunda instancia, si bien, en aplicación del número 3 del precepto anterior, se limitará su importe a la cantidad de 1000 €, en lo que a honorarios del Letrado de la apelada se refiere.

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Eulalia Martínez López, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.