Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 121/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 82/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 121/2019

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ

Dª ANA IRURITA DÍEZ DE ULZURRUN

En Pamplona, a 22 de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelación Nº 82/2019contra el Auto de fecha 17-1-2019 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 352/2018, y siendo partes comoapelante D. Fidel,representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Virginia Barrena Sotes, y defendido por la Letrada Dª. Juana María Escala Saralegui, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADOrepresentada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17 de enero de 2019 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona en la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 82/2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DENEGAR Y DENIEGO las medidas cautelares solicitadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barrena Sotes, en nombre y representación de DON Fidel, consistente en la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Delegación del Gobierno dictada en Expediente de expulsión de familiar de ciudadano de la Unión Europea núm. NUM000.

No se hace expresa imposición de las costas.'.

SEGUNDO.-Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la resolución apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del auto de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se ha señalado para votación y fallo el día 21 de mayo de 2019.

Es ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .-Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de la resolución por la que se acordaba la expulsión del demandante de nuestro país por un periodo de cinco años. Expone la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y específicamente en el ámbito de la adopción de medidas cautelares de extranjería y destaca que no se aprecia que la situación en la que se encuentra el recurrente sea reveladora de la tenencia de arraigo familiar, cultural, laboral o social que justifique la suspensión de la resolución administrativa, puesto que reside en España desde hace un año y medio. Si bien afirma que sus padres residen en España, no parece tener relación con los mismos y, además, desde que reside en España, ha incurrido en conductas que merecen un evidente desvalor social, dado que le constan dos condenas; una por delito de robo con violencia y otra por un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación: que el recurrente reside en España desde hace varios años, tiene arraigo familiar, dispone de un permiso y autorización de familiar de ciudadano de la Unión Europea, lo que hace la sanción desproporcionada. Alega también que la ejecución de la expulsión causa perjuicios irreparables para el apelante, de tal manera que el evidente interés del apelante en la suspensión no puede considerarse realmente contrapuesto al interés general, ya que de entrar en vigor con toda su eficacia la Resolución recurrida, la situación jurídica que se crearía seria irreversible, con perjuicios de reparación imposible.

El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso señalando que no se saben cuales son los concretos intereses en conflicto, por lo que no está acreditado que se pueda producir un perjuicio irreparable con la ejecución de la resolución, ni tampoco que el recurso pierda la finalidad y tampoco concurre la apariencia de buen derecho, debiéndose dar mayor relevancia al interés público que al particular del recurrente, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Sobre la medida cautelar de suspensión en supuestos de sanción de expulsión en materia extranjería y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Para dar adecuada respuesta al recurso de apelación interpuesto, además de la concurrencia de los requisitos para la adopción de medidas cautelares consignados en los arts. 129 y 130 de la LJCA, recogidos en el auto recurrido, cabe destacar que el Tribunal Supremo en las SSTS de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197733, entre otras, viene reiterando que no constituye perjuicio irreparable 'la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias especificas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo...', pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'. Así pues, 'no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español... por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso (......); debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquéllos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso Contencioso-Administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse' (FJ 4º de la última sentencia citada).' Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en Sentencia núm. 423/2014, de 26-12-2014 dictada en el rollo de apelación nº 423/2014, entre tantas otras.

Además, como señala la STS Sala 3ª, sec. 5ª, de 21-6-2006; EDJ 2006/98803, la adopción de medidas cautelares con carácter general se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora.En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia delpericulum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

El Tribunal Supremo ha establecido que la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado ( AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001).

Así, teniendo en cuenta que en primer lugar hay que valorar si existe periculum in mora, que es el elemento esencial para la adopción de las medidas cautelares, atendiendo a las circunstancias de arraigo del demandante en nuestro país, como ya se ha expuesto en el fundamento anterior, conviene destacar que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que 'no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 Recurso: 444/2003 ( ROJ: STS 7811/2005) puede complementarse con el contenido en el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo:

1º laboral: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2º social: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.

3º familiar: que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

No es suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que ' ha de tenerse en cuenta que la oferta ' per se'no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo ' ( STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

Corresponde al demandante acreditar las circunstancias de arraigo, tal y como hemos mantenido por ejemplo en la sentencia de esta Sala Nº 128/2015, de 30 de abril de 2015 Recurso: 51/2015 (ROJ: STSJ NA 401/2015) en la que se recuerda que el T.S. ha declarado, en relación con la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en su sentencia de 20-10-2005 que: 'Sobre la parte que solicita la medida cautelar pesa la carga procesal de aportar datos, documentos, elementos de juicio, en suma, que estando a su disposición puedan ser valorados, cuando menos, como indicios de aquello que alega (en este caso, del hipotético arraigo en nuestro país por causas de índole familiar o social o económicas).Sólo si así lo hace, podrá el órgano judicial proceder a una circunstanciada valoración de todos los intereses en conflicto, tal y como le exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Y si no lo hace, estará demás hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial afectiva, pues es su actitud y no una situación de indefensión a él no achacable, la que habrá determinado la decisión judicial'.

En este caso, el apelante no aporta ninguna prueba que acredite el especial arraigo al que hemos hecho referencia, como acertadamente se destaca por la Juez de Instancia en el razonamiento jurídico tercero del auto recurrido.

Por el contrario, ha de considerarse en este caso la mayor relevancia del interés público de salvaguardar el interés y el orden públicos y el cumplimiento de las disposiciones que disciplinan la entrada y estancia de ciudadanos extranjeros en el territorio nacional español (en el mismo sentido pueden citarse la STSJ de Castilla y León con sede en Valladolid Nº 567/2013 de 05-04-2013 o la STSJ de La Rioja, de 6 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ LR 42/2013) Recurso: 5/2013.

En definitiva, la ponderación realizada por la Juez de instancia es plenamente acertada, por lo que no procede la suspensión de la resolución recurrida al no acreditar el apelante arraigo suficiente en nuestro país y sin que la salida de nuestro país vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, que cuenta con Abogado y Procurador para su defensa y representación en el procedimiento judicial.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado, que se confirma íntegramente.

TERCERO.-Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Virginia Barrena Sotés, en nombre y representación de D. Fidel, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Auto de fecha 17-1-2019 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso- administrativo Procedimiento Abreviado nº 352/2018; con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casaciónque se presenten, todos los escritosrelativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablementea las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.