Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 121/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 106/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00121/2020
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA NUM. 121
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ /
En Cáceres a treinta de septiembre de dos mil veinte.
Visto el recurso de apelación nº 106/2020, promovido por la parte Apelante DON Gabino , siendo Apelada el
AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 , representada y defendida por LA Letrada de la Diputación Provincial de
Badajoz, recurso que versa sobre sentencia número 21/20 dictada por el Juzgado contencioso administrativo
nº 1 de los de Badajoz, en el Procedimiento Abreviado número 220/19 de fecha 26 de febrero de 2020 y recaída
en materia de derechos funcionariales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Badajoz, se remitió a esta Sala el procedimiento abreviado número 220/2019, desestimando el recurso.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la demandada, oponiéndose al recurso de apelación la parte demandada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación, se tuvo personadas a las partes comparecientes, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don Raimundo Prado Bernabeu , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de recurso, la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo nº 1 de los de Badajoz de fecha 26 de febrero de 2020 y recaída en materia de derechos funcionariales.

No se aceptan los fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Impugna la parte la sentencia dictada, en esencia al entender que el Magistrado de Instancia no aplica debidamente la normativa legal y en concreto, l art 24 de la Ley 39/2015 relativa a los efectos del silencio positivo. Se indica que, si existió ese silencio con lo que de ello se deriva, no puede el Ayuntamiento dictar una resolución al amparo de otra normativa y que no coincide con los términos de la petición que se realizó y se ganó por silencio positivo. Asimismo, se recalca que el Magistrado entra a examinar los requisitos sustantivos de la petición inicial, cuando en realidad no es esa la cuestión que se discute. Por su parte la Administración pide la confirmación y además que no debería prosperar la solicitud indemnizatoria.

Así las cosas y puesto que las partes y el propio Magistrado lo reconocen, no se hace necesario volver a incidir en el 'iter' procedimental. Baste decir que la parte y así se deduce del expediente realiza una solicitud en febrero de 2019, indicando de manera expresa que lo efectuaba al amparo del art 49. e) de la Ley 77/ 2002 EBEP. En esa solicitud se instaba una reducción de jornada por cuidado de hijo con enfermedad grave. El citado precepto señala que: ' Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o guardador con fines de adopción o acogedor de carácter permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.

Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas' Pues bien, del documento nº 4 de los que se acompañan al expediente y es un hecho no controvertido, se certifica la existencia de ese 'silencio positivo'. Con posterioridad y a raíz de manifestar la parte que iba a ejercitar su derecho, la administración municipal realiza una actuación llamativa ya que al amparo de tal petición dicta una resolución que dice estimar lo solicitado si bien al cobijo de otro precepto, en este caso el art 52.2 b) de la Ley 13/15 de la LFP de Extremadura. En ese precepto no se dice lo mismo que en el 49 del EBEP, pues las condiciones retributivas del permiso son diferentes. A todo ello, el Magistrado de Instancia después de efectuar unas consideraciones sobre el silencio positivo y entender que es aplicable al caso, centra el problema en los requisitos para la concesión y así se deduce del fundamento cuarto. Reconoce que existe la figura del silencio positivo, pero que como el recurrente no acredita los requisitos de la concesión de reducción de jornada, no puede serle concedida. Con todos los respetos, esta Sala entiende errónea la decisión adoptada.

Como el propio Magistrado expone al inicio de la Sentencia la cuestión se centra en delimitar los efectos obtenidos por el silencio de la Administración. Por tanto, si se está de acuerdo, como así se deduce de la normativa que ese silencio en este concreto caso es positivo y que la propia Administración lo certificó, resulta evidente que la parte obtuvo un acto administrativo finalizador del procedimiento a su favor en los términos que solicitó y ello de acuerdo con el art 24. 2 de la Ley 39/2015. Al instarlo de conformidad al art 49 del EBEP, obtuvo los derechos que dimanan de tal norma. Es decir, el cien por cien de las retribuciones a las que el precepto alude y en las condiciones que fija.

Como señala la sentencia de 14 de octubre de 2015, del TSJ de Galicia cuyo criterio compartimos: 'El silencio administrativo, como instituto jurídico, trata de corregir patologías como la que supone que la Administración incumpla su obligación de contestar en plazo las peticiones que le dirijan los administrados, lo que, desde luego, no se lograría si los operadores jurídicos, introdujéramos modulaciones en la forma en que el silencio administrativo ha operado.......La falta de respuesta de la Administración en el plazo de tres meses previsto en el artícu lo 43 de la LRJAP, a la solicitud presentada por la recurrente el día 5 de diciembre de 2011 en vía administrativa, ha dado lugar al nacimiento de un acto presunto obtenido por silencio administrativo positivo, y por tanto su efectividad no puede quedar sujeta a condición alguna, pues de querer hacerlo la Administración tendría que haberse pronunciado dentro del plazo del que disponía a tal efecto'. Por lo demás lo expuesto no choca con las sentencias del TS de 2019 en la materia, referentes a que hay que obtenerlo en un procedimiento determinado.

Resumiendo, se realizó una petición al amparo de una norma con los derechos que dimanan de esa norma.

Se produjo el silencio positivo, ya que en estos supuestos de reducción de jornada es posible y rige el mismo. Se certifica y reconoce por la Administración. En definitiva, se obtiene lo que se solicitó y no puede la Administración al amparo de una comunicación, cambiar el sentido de lo que la parte ya obtuvo. Como ya ha reseñado este Tribunal, si la Administración entiende que se ha adquirido por silencio facultades o Derechos sin que concurran los requisitos, deberá acudir a las vías de revisión que el Ordenamiento establece. Así pues, la conclusión no debe ser otra que la revocación de la sentencia en el sentido que en el Fallo se expondrá.



TERCERO. -Respecto de las costas del recurso de apelación, el artícu lo 139.2 LJCA no las impone expresamente en el supuesto de estimación del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que estimamos esencialmente el recurso interpuesto por el Letrado Don Miguel María Gallardo Vázquez, en nombre de Don Gabino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo nº 1 de los de Badajoz, de fecha 26 de febrero de 2020 y recaída en materia de derechos funcionariales que revocamos. En su lugar declaramos que el recurrente tiene derecho a hacer un uso de su reducción de jornada en los términos que establece el art. 49 e) del EBEP desde el tres de septiembre de 2019 si bien el derecho a la indemnización por las retribuciones dejadas de percibir desde esa fecha se delimitarán en ejecución de acuerdo a la acreditación de los requisitos que establece el propio precepto. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en las dos instancias jurisdiccionales.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó.

Doy fe.