Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 121/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4186/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00121/2020
Recurso de Apelación nº 4186-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 21 de febrero de 2020.
En el recurso de apelación que con el nº 4186/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de Dª Encarnacion y D. Germán ,
asistidos del Letrados D. Carlos Abal Lourido; contra la sentencia nº 43/2019, de fecha 7 de marzo de 2019,
del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Vigo. Es parte apelada la Agencia de Protección de la
Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo se dictó con fecha 7 de marzo de 2019 sentencia en procedimiento ordinario nº 193/2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jesús Antonio González Puelles Casal, en nombre y representación de Dª Encarnacion y D. Germán , frente a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y la resolución de su director, de 26 de febrero de 2018, recaída en el expediente nº NUM000 , que declaro conforme a Derecho.

Con imposición de costas, con el límite expuesto'.



SEGUNDO.- Por la representación de Dª Encarnacion y D. Germán , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque la sentencia apelada y se estime la demanda.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de Dª Encarnacion y D. Germán ; y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante considera que en la sentencia recurrida se incurre en error de derecho porque no tiene en cuenta que la resolución recurrida se dicta a pesar de que los recurrentes habían acreditado que su situación económica les impide hacerse cargo del coste de la demolición y de las multas coercitivas, de forma que no concurren los requisitos necesarios para poder acudir a la ejecución subsidiaria. Y en segundo lugar que la edificación litigiosa es legalizable teniendo en cuenta la clasificación de la parcela en el nuevo PGOM, por lo que razones de prudencia aconsejan esperar a la legalización. Que además es su domicilio. No se cumple el principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción -olvida que no nos hallamos ante un procedimiento sancionador-. Y con relación al nuevo plan, solo está aprobado inicialmente. Y considera que hay prueba -si bien cabe ya adelantar que no es posible el análisis en el presente recurso de apelación sobre la legalización posible en base a un posible plan general nuevo y su previsible futuro contenido. En todo caso, los supuestos que cita son diferentes al aquí analizado, de forma que hay que examinar las circunstancias de cada caso concreto.- Y con relación a la existencia de una sentencia en que según refiere se le concedió la medida cautelar, no es algo que haya que examinar en el presente recurso puesto que su objeto no viene constituido por ninguna medida cautelar.



TERCERO.- Análisis sobre el fondo del recurso, estando constituído su objeto por resolución que dispone la ejecución forzosa mediante la ejecución subsidiaria por cuenta del obligado o sus causahabientes.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone en su artículo 47, sobre la nulidad de pleno derecho, que '1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales'.

Y en el artículo 48 contiene las causas de anulabilidad al disponer que ' 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo'.

La misma Ley, en su artículo 100 enumera los mecanismos de ejecución forzosa y dentro se encuentra la ejecución subsidiaria. Y el artículo 102 regula la ejecución subsidiaria: '1. Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado.

2. En este caso, las Administraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado.

3. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

4. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva'.

En concreto en el artículo 100 contiene los medios de ejecución forzosa: '1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio.

b) Ejecución subsidiaria.

c) Multa coercitiva.

d) Compulsión sobre las personas.

2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

3. Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial'.

Normativa que ampara la actuación recurrida. Precisamente en la sentencia apelada se hace referencia a la sentencia firme de hace diez años en que se declaró que procedía la demolición al ser una edificación ilegal y a que la situación no ha cambiado, sin que proceda la discusión sobre las multas coercitivas que se les han impuesto ni sobre las posibilidades de legalización, habiendo decidido la APLU acudir a la ejecución subsidiaria, se ha recurrido en reposición en vía administrativa y se ha desestimado su recurso; de forma que ni su situación económica tiene relevancia a los efectos que se pretende, ni los futuros planeamientos urbanísticos. Y la parte demandante no alega su desproporcionalidad ni la posibilidad de utilizar otro medio para la ejecución. En cualquier caso será en ejecución del acto administrativo cuando la Administración verificará si la parte apelante carece o no de recursos porque, si bien no constituye un motivo para la estimación del presente recurso, en la ejecución de la orden de demolición se verificará la manera de llevarla a efecto.

La resolución objeto de recurso es la de fecha 26 de febrero de 2018, dictada en el expediente NUM000 , desestimatoria del recurso de reposición contra la de 9 de mayo de 2017, de ejecución subsidiaria de la resolución de 12 de julio de 2007, que ordena la demolición de vivienda unifamiliar aislada para uso residencial en Camino do Castro, Tarela, Nigrán.

La parte apelante aporta contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar; declaración de IRPF de 2013; y certificados del SEPE y del INSS. Sin embargo y de su examen no cabe deducir la procedencia del recurso de apelación puesto que nos hallamos en fase de ejecución de un acto administrativo firme, y no constituye causa de anulación del acto de ejecución de la demolición previamente acordada por aquel. A ello ha de añadirse que mediante auto de este Tribunal de 24 de junio de 2008, se denegó la medida cautelar interesada y que mediante sentencia de 23 de diciembre de 2009, dictada en autos de PO 4054/2008, fue desestimado el recurso contra la orden de demolición de las obras, sentencia declarada firme el 1 de septiembre de 2010.

Además de la reiteración de la orden de demolición, se han llegado a imponer hasta seis multas coercitivas.

Por consecuencia concurren los requisitos exigidos por el artículo 97 de la Ley 39/2015 para que proceda la ejecución forzosa del acto, sin que se aprecie, como consecuencia de las circunstancias expuestas, la desproporción de la medida. En todo caso, el cambio de domicilio figura, conforme a la consulta en el Padrón cuya copia se aporta, a partir de su solicitud de 19 de enero de 2011, y por consecuencia es posterior a la firmeza de la sentencia que ordena la demolición. Y el futuro planeamiento que pueda existir, no puede amparar su pretensión.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de Dª Encarnacion y D. Germán ; contra la sentencia nº 43/2019, de fecha 7 de marzo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.