Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1215/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1869/2014 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1215/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2ª
RECURSO DE APELACION Nº 1.869/2.014
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
_______________________________________
En Málaga, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 1869/2.014, interpuesto por DON Benjamín Y DOÑA
Berta , representados y asistidos por la Letrada Sra. García López, contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo Número CINCO de Málaga, y como parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE
ARCHIDONA , representado y asistido por el Letrado Sr. Baena Gordillo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación indicada de la parte recurrente, DON Benjamín Y DOÑA Berta , se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número CINCO de Málaga, recurso contencioso- administrativo contra la Resolución dictada por el Ayuntamiento de Archidona, Decreto de la Alcaldía Número 2013000494 (adjuntándose como documento número uno de su escrito de interposición), que resuelve: -Primero.- Ordenar la ejecución subsidiaria y a costa de DON Benjamín Y DOÑA Berta , de la retirada del material que ocupa la porción de vía pública perpendicular a la Calle Puerto de los Claveles, en la Barriada de las Salinas, hoy Calle las Lagunas, conforme al presupuesto elaborado, confiriéndole a tal fin un plazo de diez días a efectos de alegaciones en relación con el presupuesto elaborado por la Oficina de Obras.

-En el supuesto de no efectuar alegación alguna en el plazo conferido, tener por aceptado dicho presupuesto en el precio de 278, 00 euros, ordenando la ejecución subsidiaria y señalando a tal fin como fecha para dicha ejecución las 9,00 horas del vigésimo día hábil posterior a la fecha de notificación, trasladándose al inmediato hábil siguiente en el supuesto de que dicho día coincidiese en sábado.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia, en fecha 10 de junio de 2014, por la que desestimó el recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1.869/2.014.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo por entender que el acto impugnado objeto del presente recurso es la Resolución dictada por el Ayuntamiento de Archidona, Decreto de la Alcaldía Número 2013000494, de fecha 5 de agosto de 2.013, que ordena la ejecución subsidiaria y a costa de la parte recurrente, de la retirada del material que ocupa la porción de vía pública perpendicular a la Calle Puerto de los Claveles, en la Barriada de las Salinas, hoy Calle las Lagunas, conforme al presupuesto elaborado, confiriéndole a tal fin un plazo de diez días a efectos de alegaciones en relación con el presupuesto elaborado por la Oficina de Obras. Por tanto, que no es objeto del recurso el acto principal, en concreto, la Resolución del expediente de recuperación posesoria de la porción de vía pública perpendicular a la Calle Puerto de los Claveles, en la Barriada de las Salinas, hoy Calle las Lagunas. En consecuencia, añade la Sentencia apelada, que éste último título habilitante de la ejecución subsidiaria, no fue recurrido en tiempo y forma, pese a ser notificado con información de los recursos posibles -página 36 del expediente-, sin que ahora pueda exhumarse, centrando toda la argumentación del recurso en los vicios del mismo.

Frente a la Sentencia de instancia se interpone por la parte recurrente el presente recurso de apelación por considerar que si bien indicó en el escrito de interposición que la Resolución recurrida era el Decreto Número 2013000494, incurrió en un error material, pues la resolución realmente recurrida fue la Resolución del expediente de recuperación posesoria, de la cual se acompañó copia a efectos identificativos, así como la propuesta de resolución. Ello lo demuestra igualmente, el hecho de que todas las alegaciones realizadas en el escrito de demanda sobre el fondo del asunto, se refieren al procedimiento de recuperación posesoria tramitado y no a la resolución que acuerda la ejecución subsidiaria; alegando la nulidad de pleno derecho, al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para recuperar la posesión, así como la caducidad del expediente; así mismo avala su postura la cuantía del recurso, que se fijó como indeterminada. Por lo expuesto, ha de seguirse el criterio mantenido por el Tribunal Supremo, en el que considera que la salvaguardia del principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva exige admitir el recurso cuando de los datos obrantes en el expediente pueda conocerse cual es el acto impugnado, a pesar de su defectuosa identificación por el recurrente.

En atención a lo expuesto, solicita que se dicte Sentencia que estime el recurso de apelación y revoque la Sentencia impugnada, declarando la disconformidad a derecho de las resolución administrativa impugnada.

La parte apelada defendió la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Planteado el debate en los términos señalados en el fundamento de derecho anterior y a la vista de lo actuado en el expediente administrativo remitido en su día por la Administración demandada, se resuelve el presente recurso sobre la base de las siguientes consideraciones: Primera.- Con carácter previo, hay que destacar que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia . La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en los términos en que se hizo.

Segunda.- Sentado lo anterior, y al hilo de las alegaciones de la parte apelante, nos debemos remitir, a fin de solventar la cuestión suscitada en sede de apelación, a la Doctrina asentada por el Tribunal Supremo, que señala que es en el escrito de interposición donde queda concretado invariablemente el objeto del pleito y al que ha de adecuarse el de demanda, sin posibilidad legal, por tanto, de mutación en ese aspecto, dirigiendo los fundamentos y pretensiones contra acto diferente, hasta el punto que la incidencia en ese defecto o infracción legal constituye una infracción procesal sustancial que hace que quede fuera del proceso toda consideración sobre las materias y pretensiones referentes al acto administrativo traído de esa anómala forma a las actuaciones, debiendo limitarse el análisis y decisión a las relativas al acto contenido en el escrito de interposición. Es decir, es en el escrito de interposición donde queda invariablemente concretado el objeto del recurso; y si nos remitimos al primer folio que conforma el procedimiento objeto de apelación, corroboramos la postura mantenida por el Juez a quo. Así, el recurso contencioso se interpone expresamente 'contra la Resolución dictada por el Ilustre Ayuntamiento de Archidona, DECRETO DE LA ALCALDÍA Nº 2013000494', acompañando como 'primer documento adjunto al escrito de interposición' dicho Decreto. Pero es más, en el mismo escrito de interposición solicitó la suspensión del acto administrativo recurrido, señalando: 'dados los perjuicios de imposible reparación que causan a mis mandantes el desalojo de parte de su vivienda'.

Por tanto, con tales puntualizaciones se pone de manifiesto que la actora lo que impugnaba era un acto de ejecución forzosa, como es el desalojo de la parte ocupada de la vía pública y no el acto previo que acordaba la recuperación de oficio del bien.

A mayor, tal como con acierto apunta la defensa de la Administración, si observamos la contestación de la demanda, incidía básicamente en el acto que se recurría, en concreto la Resolución que acordaba la ejecución forzosa; añadiendo que la parte recurrente erróneamente fundamentaba su demanda en supuestas ilegalidades que afectaban exclusivamente al procedimiento tramitado para ejercer la potestad de recuperación de oficio que se reconoce a las entidades locales. A pesar de las alegaciones vertidas por la parte demandada en su contestación, ni en el escrito de conclusiones, ni en ningún otro escrito presentado por la actora durante la tramitación del PO 413/2013, se advirtió el error cometido, es decir, que el acto impugnado no era la ejecución forzosa propiamente dicha, sino la Resolución de la Alcaldía que resolvía el expediente de recuperación de oficio.

Frente a lo anterior no puede invocarse la aplicación del principio 'pro actione', sin desconocer que como ha establecido el Tribunal Constitucional, en base a dicho principio no pueden quebrantarse las mínimas exigencias procedimentales hasta el punto de hacer tabla rasa de las mismas, aun cuando el fin que se persiga sea resolver la controversia entre las partes, pues, entre otras cosas el derecho al proceso establecido, forma parte de la tutela judicial efectiva del art 24 de la Constitución .

Conforme a lo indicado, corresponde, por tanto, la desestimación del recurso de apelación por el concurso de las anteriores consideraciones.



TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación; y visto el resultado adverso para la parte apelante, procede condenar a su pago a la misma.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número CINCO de Málaga, en los autos antes mencionados, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en la presente apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-