Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 122/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 532/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 532/2016
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la
CONSEJERÍA DE SALUD, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía Dº. Julián
Barranca Mazón, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso
administrativo Número 2 de Huelva en el Procedimiento Ordinario núm. 918/2010; habiéndose formalizado
oposición frente al anterior por Dº. Fermín , representado y asistido del Abogado Dº. Rafael Romero Díaz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Huelva se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Fermín , contra la Resolución de la Dirección General de Planificación e Innovación Sanitaria de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 6 de julio de 2010, desestimatoria de la alzada formulada contra la Resolución presunta de la Delegación Territorial de Huelva desestimatoria de la solicitud de autorización de funcionamiento de oficina de farmacia en calle Canaletas 14 de Aljaraque (Huelva), debiendo reconocer la Administración los efectos positivos del silencio administrativo derivados de la estimación parcial presunta del recurso de alzada. SIN COSTAS.' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la CONSEJERÍA DE SALUD y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 23 de enero de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo objeto inicial del Recurso Contencioso-administrativo promovido por Dº. Fermín , la falta de resolución expresa del recurso de alzada que interpuso contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud presentada en la delegación territorial de Huelva de la CONSEJERÍA DE SALUD de la Junta de Andalucía, de autorización de funcionamiento de oficina de farmacia en calle Canalejas 14 de Aljaraque (Huelva), y que el actor amplió en el curso del procedimiento judicial a la Resolución de fecha 6 de julio de 2010 dictada por la Dirección General de Planificación e Innovación Sanitaria de esa misma Consejería, que desestimó expresamente dicho recurso de alzada, la sentencia apelada acoge la demanda con sostén en el instituto del doble silencio positivo que disciplina el artículo 43.2 párrafo último de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), a cuyo tenor: '...No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo' , pues, según explica la juzgadora a quo, la citada Resolución de 06/07/2010 fue notificada al interesado con posterioridad al 13 de julio de 2010 en que vencía el plazo máximo de tres meses previsto en el art. 115.2 LRJAPPAC para dictar y notificar la resolución del recurso de alzada, contado desde su presentación, el día 13/05/2010.



SEGUNDO.- La controversia gravita sobre la pertinencia de autorizar, a instancia del interesado, el funcionamiento de la oficina de farmacia 229, sita en calle Canalejas 14 de la localidad de Aljaraque, provincia de Huelva.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011, recurso de casación 369/2010 , declaró que no jugaba el doble silencio positivo en las solicitudes de apertura de oficina de farmacia, porque: '(...) como nos recuerda nuestra sentencia de veinticinco de junio de dos mil ocho, recaída en el recurso de casación 4027/2005 -que con expresa cita otros anteriores de ocho noviembre de dos mil cinco y trece de marzo de dos mil siete, respectivamente en los recursos de casación 3004/2003 y 6824/2004-, señalábamos que 'es jurisprudencia reiterada la que considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimientos cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia , ya que estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público , pues los establecimientos de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto si son instrumentos técnicos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario. No repugna así, sino todo lo contrario, que a tales procedimientos motorización de oficinas de farmacia les sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la ley 30/1992 .

No llegamos a otros resultados desde la nueva perspectiva que de la cuestión suscita ahora el recurso, como es la alegada infracción del artículo 43.2 de la LRJAPyPAC, en la redacción que le dio la Ley 4/1999 , en cuanto atribuye al doble silencio efecto positivo. Se sostiene que esa ha sido sin duda la voluntad del legislador, y que no se desprende de precepto alguno que se apliquen en este supuesto las excepciones de adquisición de facultades sólo el dominio Público o el servicio Público. No obstante el motivo debe ser rechazado, pues como ya contemplamos en la sentencia 23 de abril de 2007, recurso de casación 6828/2004 'resulta que con notable reiteración la jurisprudencia de esta Sala y Sección viene declarando que no se aplica en la materia el silencio positivo. Indudablemente las oficinas de farmacia, si no son exactamente un servicio Público en el sentido dogmático y conceptual estricto del término, participan de la condición de ser servicios públicos impropios al tratarse de establecimientos abiertos al Público y que le prestan servicio. Tras el estudio oportuno la Sala debe estar al criterio del voto particular a la sentencia 8 de noviembre de 2005 , en el que se rechaza la aplicación del efecto afirmativo en los casos de doble silencio, aunque sea contradecir por ello el pronunciamiento de la mayoría al ser otra la razón de decidir de aquella sentencia (...)' .

Pues bien, no existiendo obstáculo alguno que impida extender la doctrina que acabamos de transcribir a las autorizaciones de funcionamiento de las oficina de farmacia, la Sala disiente del criterio aplicado por la sentencia apelada, atendido el carácter servicio público, siquiera impropio, que reviste la oficina farmacia nº 229, y porque una eventual estimación de la controvertida petición transferiría al solicitante facultades relativas al servicio público que el art. 43.2 LRJAPPAC expresamente exceptúa del régimen del silencio positivo.



TERCERO.- La declaración de haber lugar al recurso de apelación obliga a pronunciarnos sobre la procedencia de reconocer al actor el derecho que se arroga en la demanda a la concesión de autorización de funcionamiento de la oficina de farmacia nº 229.

Comenzamos resaltando que a fecha 10 de febrero de 2010 que Dº. Fermín presentó el escrito dirigido a la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Salud solicitando LA PRECEPTIVA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO , carecía de sentido instar nueva autorización de funcionamiento de la oficina de farmacia nº 229 por la sencilla razón que en aquél preciso momento podía funcionar el local al haber suspendido el Auto de medidas cautelares que dictó en fecha 10/11/2009 el JCA Nº 2 de Huelva en el P.O. 106.1/2009, la ejecutividad de las decisiones administrativas que habían denegado la compatibilidad instada por el hoy actor; concretamente, la Resolución de la Dirección General de Inspección y Evaluación de Servicios de 03/07/2009 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 17/03/2009, desestimatoria de la solicitud de compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada instada por el interesado.

Es más, sin perjuicio de haber acotado el escrito de interposición del Recurso Contencioso- administrativo, presentado el 01/09/2010, la materia a revisar en la presente intervención judicial, ulteriores pronunciamientos judiciales firmes han desdibujado los motivos que venía aduciendo el actor para obtener la pretendida autorización de funcionamiento. Así: .- La antedicha resolución cautelar, dada su naturaleza provisional, quedó sin efecto con el dictado del Auto de 07/12/2010 recaído en el procedimiento principal, que declaró terminado el P.O. nº 106/2009 por pérdida sobrevenida del objeto procesal.

.- Y en el P.O. nº 169/2010 que tramitaba el JCA Nº 3 de Huelva se dictó sentencia desestimatoria en fecha 07/03/2014 , que adquirió firmeza al ser confirmada en apelación por Sentencia de 19/02/2015 de la Sección 2ª del TSJA de Sevilla, recurso 367/2014 .

Pues bien, las razones dadas en ese pronunciamiento judicial, que declaró la conformidad a Derecho de la Resolución de la Dirección General de Planificación e Innovación Sanitaria de la CONSEJERÍA DE SALUD de 23/12/2009, desestimando el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 28/09/2009 que había dejado sin efecto la Resolución de la Delegación Provincial de Salud de Huelva, autorizando al interesado el funcionamiento de la oficina de farmacia nº 229, ubicada en la calle Canalejas nº 14 de Aljaraque, en absoluto han sido contradichas en este proceso, donde el actor se limita a invocar como nuevo motivo de reclamación el régimen del doble silencio positivo, que, por lo dicho, no puede aceptarse.

Lo expuesto lleva a declarar no haber lugar al Recurso Contencioso-administrativo.



CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), estimándose el recurso de apelación no se está en el caso de hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Declarar haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía Dº. Julián Barranca Mazón, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 2 de Huelva en el Procedimiento Ordinario núm. 918/2010, que revocamos.

Desestimamos el Recurso Contencioso-administrativo promovido por Dº. Fermín , representado y asistido por el Abogado Dº. Rafael Romero Díaz, frente a la falta de resolución expresa del recurso de alzada deducido contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud que el Sr. Fermín había presentado en la delegación territorial de Huelva de la CONSEJERÍA DE SALUD de la Junta de Andalucía, de autorización de funcionamiento de oficina de farmacia en calle Canalejas 14 de Aljaraque (Huelva), y que en el curso del procedimiento judicial amplió a la Resolución de fecha 6 de julio de 2010 dictada por la Dirección General de Planificación e Innovación Sanitaria de esa misma Consejería, desestimando expresamente el citado recurso de alzada.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.