Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1226/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 549/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1226/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2ª
RECURSO DE APELACION Nº 549/2.017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
____________________________________
En Málaga, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 549 del año 2.017, interpuesto por DON Everardo
, representado por la Procuradora Sra. Tinoco García y asistido por la Abogada Sra. Gálvez Torres, contra
el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Málaga, y como parte apelada
EL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA , representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistido por
uno de los Letrados adscritos a su Servicio Jurídico; y la mercantil LOZANOMAR S.L. , representada por
la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández y asistida por el Letrado Sr. Rodríguez Córdoba; siendo parte EL
MINISTERIO FISCAL .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación indicada , en nombre de Don Everardo , se presentó ante el Juzgado escrito solicitando que se declarase, al amparo del artículo 103.5 de la LJCA , la nulidad del Decreto dictado por la Concejalía de Industria y Vía Pública del Ayuntamiento de Marbella el día 6 de septiembre de 2016, por el que se acordaba anular el dictado por la Tenencia de Alcaldía de Industria y Vía Pública del Ayuntamiento de Marbella el día 26 de enero de 2016, mediante el que se acordaba el levantamiento de la orden de suspensión acordada mediante Decreto dictado el 4 de diciembre de 2015 por la Tenencia de Alcaldía de Industria y Vía Pública; ordenar la suspensión de todas las autorizaciones otorgadas en su día a la sociedad denominada Lozanomar S.L. para desarrollar las actividades de club de tenis y padel y cafetería en el establecimiento sito en calle La morena de la Urbanización El Mirador hasta tanto no se constatase por los servicios técnicos municipales que dichas actividades se desarrollan sin causar perturbación alguna a la vivienda sita en el número NUM000 del PASEO000 ; y librar traslado de la misma tanto a la Oficina Técnica de Industria, al objeto de proceder, con carácter urgente, a girar inspección de la vivienda referida, como a Don Everardo , como titular de la vivienda, a fin de permitir que se efectúen por los técnicos municipales las correspondientes mediciones de control de ruidos procedentes del club de tenis y padel. En el mismo escrito se solicitó la adopción de medida cautelar con carácter urgente, o subsidiariamente de carácter ordinario, consistente en la suspensión de ejecución de la mentada Resolución.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Málaga dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares nº 81 . 1/16 , dimanante del incidente de ejecución de Sentencia 3.3/16, del recurso contencioso-administrativo Derechos Fundamentales nº 736/10, Auto de fecha 13 de enero de 2.017, por el se desestima la petición de medida cautelar instada por la parte recurrente.



TERCERO.- Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO.- Acto seguido, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitó la parte apelante que se revoque el auto recurrido y se acceda a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada. En concreto, solicita la suspensión del acto dictado para el cumplimiento del fallo (el Decreto dictado por la Concejalía de Industria y Vía Pública del Ayuntamiento de Marbella el día 6 de septiembre de 2016), que ordenaba, entre otros extremos, a la Oficina Técnica de Industria proceder, con carácter urgente, 'a girar inspección de la vivienda propiedad del apelante, instando al promotor del incidente, a su vez, a permitir que se efectúen por los técnicos municipales las correspondientes mediciones de control de ruidos procedentes del club de tenis y padel'. La parte apelante estima, en síntesis, a fin de fundamentar su pretensión, que antes de entrar en su vivienda para efectuar por los técnicos municipales las correspondientes mediciones de control de ruido procedentes del club de tenis y padel, es de suma importancia, con carácter previo, la insonorización de las instalaciones, entendiendo la referida 'al conjunto de las instalaciones deportivas o, cuanto menos, los linderos norte y oeste de la totalidad de su longitud', pues la insonorización exclusivamente de la pista de padel adosada al lindero oeste no permite asegurar el cumplimiento cabal y exacto de la Sentencia, condición que es necesariamente previa a la realización de cualquier medición.

La Administración demandada y la parte codemandada, en trámite de oposición, interesaron la confirmación del auto por sus propios fundamentos jurídicos.

En él, el Juzgador de instancia desestimó la medida cautelar solicitada por la recurrente, al entender, esencialmente, que no concurre los requisitos previstos en el artículo 129 y siguientes de la LJCA .



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, examinadas las alegaciones de las partes y la documentación aportada a las actuaciones, debemos pues rechazar el recurso de apelación por las siguientes razones: Primera.- El Art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier momento del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 del mismo cuerpo legal establece que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En consecuencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterio para denegarla.

Como dirá el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-6-2006 dictada en recurso 3396/2004 , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Segunda.- Atendiendo al contenido del acto impugnado, y de acuerdo con la normativa y jurisprudencia que acabamos de citar, los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para acordar la medida cautelar solicitada, como bien resolvió el Magistrado de instancia.

En efecto, centrándonos en el criterio tradicional del periculum in mora, que responde a lo que el artículo 130 LJCA denomina pérdida de la finalidad legítima del recurso ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ), finalidad que es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad; siendo la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto ( STS de 18 de noviembre de 2003 ).

Sentado lo anterior y aplicándolo al caso de autos, no acredita el apelante en esta pieza, pese a incumbirle la carga de esa prueba, que de la ejecución del acto impugnado se deriven para él perjuicios de cualquier índole de difícil o imposible reparación. Esta Sala estima todo lo contrario, pues la entrada en su vivienda tiene como finalidad primordial, constatar mediante la correspondiente medición, evaluación y control, los ruidos procedentes del club de tenis y de padel. Y si estos exceden de los limites máximos establecidos legalmente, la Administración, con el resultado obtenido, podrá ordenar que concretas medidas de insonorización han de ser adoptadas; todo ello, con el fin primordial de cumplir, en sus estrictos términos, la Sentencia objeto de ejecución. Extremo que confirma, a su vez, que la ejecución del acto no hace perder su finalidad legítima al recurso, pues como con acierto apunta el Juez de instancia, la realización de la inspección medioambiental para proceder a las correspondientes mediciones de control de ruidos, no impediría desde luego, que, una vez estimado, en su caso, el incidente; la medición que propugna, se pudiera llevar a cabo, una vez insonorizadas las instalaciones en la forma que propugna; no advirtiéndose incompatibilidad alguna entre la realización de las mediciones impugnadas y la completa y exacta ejecución de la Sentencia.

Por añadidura a lo anterior, ha de constatarse el carácter excepcional de la suspensión de los actos administrativos, los cuales se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dictan (salvo que en ellos se disponga otra cosa) a tenor del artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . La reseñada eficacia de los actos administrativos puede ser sometida a la consideración del órgano judicial (en el seno de la denominada tutela cautelar), el que podrá acordar su suspensión mediante la ponderación circunstanciada de los intereses concurrentes en el sentido ya analizado; ponderación que precisamente excluye de la adopción de tal medida cautelar. Por todo lo anteriormente expuesto, es procedente no acceder a la adopción de la medida cautelar pretendida.



TERCERO.- Sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto al fondo del asunto, se desestima el recurso de apelación, confirmando la resolución judicial apelada por resultar ajustada a derecho. Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la parte apelante por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DON Everardo , representado por la Procuradora Sra. Tinoco García y asistido por la Abogada Sra. Gálvez Torres, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Málaga, confirmando la resolución apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-