Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1228/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 848/2016 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANGEL SALAS GALLEGO
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha
visto el recurso de apelación número 848/2016 interpuesto por D. David asistido por la Sra. Letrada Dª. Clara
Eugenia Torrens Fontana, contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de dos mil dieciséis dictada por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo núm.
174/16 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, siendo parte apelada la Administración General
del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; y ha pronunciando, en nombre de S.M.
El Rey, la siguiente sentencia. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha diecisiete de junio de dos mil dieciséis se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Ceuta sentencia en el recurso contencioso administrativo 174/16 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. David contra la Resolución de fecha veintidós de enero de dos mil dieciséis dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de tres años.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido la Administración recurrida formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- D. David interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo núm. 174/16 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. David contra la Delegación del Gobierno de Ceuta, declarando la conformidad a derecho de la resolución impugnada - resolución de fecha veintidós de enero de dos mil dieciséis dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de tres años (aunque por simple error de transcripción material en el antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia se hace constar cinco años) - , con expresa condena en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- La apelante alega, en síntesis, tras invocar los perjuicios que la desestimación del recurso comportan para el recurrente que refiere al peligro para su vida y la de su familia dada la que califica como evidente crisis política y económica que se está produciendo en su país, y tras reconocer que carece de arraigo familiar o económico en territorio español, y exponiendo que la razón de carecer de documentación acreditativa de su peligrosa situación se debe a haber abandonado su país, por motivos económicos y religiosos, precipitadamente, que 'reside de forma continua' en España con lo que califica como apoyo de la Administración, al encontrarse acogido en un centro público donde se cubren sus necesidades básicas, careciendo de cualquier antecedente policial y siendo su voluntad la de trabajar en un país donde se respetan los derechos humanos. Por lo expuesto se alega que debería estimado el recurso declarando no ser conforme a derecho la resolución por la que se acuerda su expulsión y procediendo en todo caso la imposición de una multa.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación remitiéndose a los razonamientos de la sentencia de instancia por estimarlos ajustados a derecho.



CUARTO.- El recurso de apelación no comprende una efectiva crítica de la sentencia de instancia pues la parte apelante viene, simplemente, a reiterar la, en última instancia, concurrencia de circunstancias humanitarias que ampararían la improcedencia de la expulsión. Esta cuestión fue debidamente examinada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia sin que por la apelante se invoque ni error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juez de Instancia ni infracción de normas, invocando una situación de riesgo que se alega incluso afectaría a la familia del recurrente pero sin explicar en que sentido (no se invoca siquiera se encuentren en territorio español, pues, de hecho, se reconoce la ausencia de arraigo familiar en España) sin debida justificación de la concurrencia de los presupuestos de hecho de la alegación.

Así no se evidencia solicitud alguna, aun en trámite, de asilo, ni solicitud de residencia por circunstancias excepcionales de índole humanitaria ni, y esto es lo más relevante, se hace un verdadero esfuerzo expositivo de su concurrencia cuando de hecho se renuncia en el recurso (al interesar en la demanda se dicte sentencia sin celebración de vista) a la realización de una efectiva actividad probatoria de alegaciones que se sostienen de una forma genérica, como se evidencia esencialmente en el caso de autos cuando la parte recurrente se encuentra indocumentada y no se realiza ningún esfuerzo para subsanar esa circunstancia aportando debidamente la documentación que la identifique, sin que se invoque las especificas circunstancias afectantes a la persona del recurrente sino realizando invocaciones de carácter genérico, refiriéndose a motivos políticos y religiosos (si bien en vía administrativa lo que el recurrente alegó fueron razones económicas y lo que calificaba de guerra étnica y situación epidémica (ébola), circunstancia esta ultima que no se alega, y aunque las razones étnicas y religiosas pudieran en su caso encontrarse asociadas, lo cierto es que no se especifican en la demanda, ni en la apelación y, esto es lo efectivamente relevante, no se aporta ni propone medio alguno de prueba al efecto). No es posible por lo tanto apreciar la efectiva apariencia de circunstancias excepcionales cuya consideración hubiera sido desatendida por la Administración, y, asimismo, por la sentencia de instancia.

En este sentido, a mayor abundamiento, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en supuestos semejantes. Así en sentencia de fecha 5 de marzo de 2015, nº 186/2015, Recurso: 92/2015 , señalábamos: ' Así, en lo que respecta a la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución debemos significar en primer término, y en el orden procedimental, que como bien se indica en Sentencia, y esta Sala y Sección tiene declarado entre otras en Sentencia de 4 de diciembre de 2014 , esa autorización de residencia no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución cuya decisión aquí se recurre, sino que habrá de suscitarse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según loestablecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál 'la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física.' Razonamientos que, aunque nos encontremos ante un expediente de expulsión, son, asimismo, de aplicación al caso que nos ocupa.



QUINTO.- Por otra parte, atendida la fecha de incoación del expediente de expulsión, debe atenderse el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y en la que se concluye ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Señala la sentencia como ' (28) mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29 Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales. ' Recordando que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y que, como se señaló en el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio , la sentencia examina las exigencias que para las autoridades nacionales se derivan de esa normativa comunitaria y la conformidad a la misma de la normativa española, señalando: ' 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11, EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).' Por lo que se concluye que ' una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva.' En el caso de autos no concurría ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/15 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado no miembro.

El principio de primacía del derecho comunitario, consagrado ya en la Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 , obliga al Juez nacional a aplicar íntegramente el Derecho Comunitario y el Tribunal de Justicia ha consagrado ( Sentencias Von Colson y Harz, ambas de 10 de abril de 1984 entre otras) el llamado principio de interpretación conforme, declarando que cuando los Jueces nacionales aplican el Derecho nacional están obligados a interpretarlo ateniéndose a las normas comunitarias. En particular, en caso de falta de transposición o de transposición incorrecta de una Directiva por los poderes públicos competentes se traslada a los jueces, también órganos del Estado, la obligación de adoptar las medidas necesarias para alcanzar el resultado querido por la Directiva, alcanzando los efectos materiales de la Directiva.

Por todo lo expuesto, y en el caso de autos, la expulsión acordada se presenta como la medida adecuada, tanto desde la perspectiva de la normativa comunitaria aplicable como, asimismo, desde la normativa nacional, pues, como apreciaba la sentencia de instancia, al no haber sido controvertido con prueba bastante, la parte recurrente, carecía de arraigo en territorio nacional, y se encontraba indocumentada, sin que la mera estancia sin título alguno que la habilite pueda equipararse al arraigo familiar o económico.

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia cuyos acertados razonamientos en lo que se refiere a la cuestión controvertida esta Sala comparte plenamente.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso interpuesto, si bien al amparo de lo dispuesto en el apartado 3 de ese mismo precepto y atendida la complejidad de la controversia se estima procedente fijar como límite, por todos los conceptos, la suma de 200 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. David contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo núm. 174/16 . Se imponen las costas a la apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.