Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1228/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 411/2017 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIO DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección tercera)
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 411/2017
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA.
Magistrados:
Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
D. JAVIER LATORRE BELTRÁN.
SENTENCIA Nº 1228/2019
En VALENCIA a 10 de julio de 2019
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don LUIS MANGLANO SADA,
Presidente, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, y D. JAVIER LATORRE
BELTRÁN, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo con el número 411/2017, en el que han sido
partes, como recurrente Sebastián , representados por el/la Procurador/a Dª. MATILDE SOLSONA SOLAZ,
y defendida por el Letrado D. CARLOS CERDÁ DONAT, y como demandada el TRIBUNAL ECONÓMICO-
ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representado y defendido por el Sr.
Abogado del Estado. Ha sido ponente el Magistrado D. JAVIER LATORRE BELTRÁN.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que verifica en escrito mediante el que queda ejercitada su pretensión, interesando que se dicte sentencia que deje sin efecto la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, con todas las consecuencias inherentes a este procedimiento.



SEGUNDO.-La representación procesal del TEAR, en su escrito de contestación, solicitó la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La cuantía del recurso quedó fijada en 479.827,62 euros.



TERCERO.- El proceso se recibió a prueba. Tras su práctica, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

Es objeto de recurso la resolución del TEAR de 22 de diciembre de 2016, que tiene por objeto la declaración del recurrente como RESPONSABLE SOLIDARIA, en virtud de lo establecido en el artículo 42.1 a) de la LGT, de las deudas de la entidad TRANSPORTES CARGO JOSAY S.L., correspondientes al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008-2010 y al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2008-2010, ascendiendo su responsabilidad a la cantidad de 386.508,68 €.

La Administración inició expediente de declaración de responsabilidad solidaria contra el demandante, al considerar que éste, administrador único de la mercantil TRANSPORTES CARGO JOSAY S.L, colaboró para la comisión de las infracciones tributarias cometidas por dicha mercantil al haber simulado la realización como persona física de una actividad económica sometida al régimen de módulos, con objeto de desviar facturación emitida de la sociedad de la que era administrador, generando en sede de la sociedad gastos e IVA soportado por prestación de servicios simulados. El demandante, interpone reclamación económico- administrativa, dando lugar a la resolución objeto de este procedimiento.

El recurrente pretende que se deje sin efecto la resolución que recurre por considerar que no existe simulación relativa.

Por su parte, la Administración interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho.



SEGUNDO.-Relación de hechos relevantes. Indicios valorados por la Administración.

El demandante constituyó la sociedad TRANSPORTES CARGO JOSAY S.L., suscribiendo 1803 participaciones. La señora Cecilia , suscribió 1200 participaciones. El recurrente fue nombrado administrador de la mercantil. Con fecha 16 de junio de 2008, se declaró el carácter unipersonal de la sociedad, adquiriendo el recurrente la totalidad de las participaciones sociales.

La Administración sancionó a la mercantil por infracción tributaria grave del artículo 191 de la LGT, con relación al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2008-2010. También fue sancionada por la comisión de infracciones graves de los artículos 191 y 195 de la LGT, con relación al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2008-2010.

Así las cosas, la Administración considera que el recurrente colaboró en la comisión de dichas infracciones al haber simulado la realización, como persona física, de una actividad económica sometida al régimen de módulos, con el objeto de desviar facturación emitida de la sociedad, generando gastos e IVA soportado por prestación de servicios simulados.

La relación de indicios que maneja la Administración para alcanzar la conclusión de que ha existido simulación, es la siguiente: ·0 El recurrente también figura como titular en la actividad económica 'Transporte de mercancías por carretera' (IAE 722), y a tributar por el régimen especial simplificado del IVA.

·1 El demandante tiene como cliente principal en los años objeto de comprobación: EWALS CARGO CARE B.V, TRANSPORTES JOUCHOUX ESPAÑA S.L., EQUIPAMIENTOS INDUSTRIALES ENERGETI S.L., FEDERICO GINER S.A.

Los tres primeros también son clientes de TRANSPORTES CARGO JOSAY S.L.

Respecto de los proveedores del recurrente, la mayoría lo son también de la mercantil.

·2 Los camiones de los que es titular el recurrente son básicamente idénticos a los que tiene la sociedad, incluso tres de ellos son adquiridos por la sociedad y después traspasados al recurrente.

·3 En las facturas expedidas por el recurrente, figura como domicilio de la actividad Avenida Jaime I, 29, 3º-1, Simat de Valldigna, su vivienda. No dispone de ningún local o parking para los vehículos. La mercantil sí dispone de un solar.

·4 Respecto de las personas que figuran como empleados del recurrente, algunas han trabajado para la mercantil.

La Administración, a partir de estos indicios, concluye que la actividad de la que es titular el recurrente y la actividad de la mercantil de la que es administrador son, de hecho, una sola actividad empresarial de transporte de mercancías, gestionada y dirigida por la misma persona.



TERCERO.- Sobre la simulación y la procedencia de declaración de responsabilidad tributaria solidaria.

El artículo 16 de la Ley 58/2003, General Tributaria, dispone lo siguiente: 1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.

3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.

La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre la simulación absoluta y la simulación relativa. A su vez, en la simulación relativa existe un negocio real (disimulado) que se oculta bajo el negocio aparente (simulado).

De entrada, debe decirse que la simulación negocial entraña como elemento característico la presencia de un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes. El obligado tributario o bien realiza el hecho imponible y lo oculta o bien no realiza ningún negocio jurídico creando exclusivamente una apariencia jurídica. Son características, por lo tanto: a) la declaración deliberadamente disconforme con la auténtica voluntad de las partes; b) la finalidad de ocultación a terceros, en este caso a la Administración tributaria .

El límite a las variantes negociales lo otorga la denominada economía de opción que, como se encargó de señalar la STS 27 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 5670/2004 ): ' la llamada economía de opción sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas.

Se trata, así, de un supuesto, en el que, resulta indiferente, desde la perspectiva del ordenamiento que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas'.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, STC 46/2000 , rechaza las que califica de ' economías de opción indeseadas',considerando como tales ' la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras las unas de alguna ventaja adicional respecto de las otras',y que tienen como límite 'el efectivo cumplimiento del deber de contribuir que impone el artículo 31.1 de la Constitución y de una más plena realización de la justicia tributaria'... En consecuencia, 'si bien el respeto al expresado principio plasmado en el art. 31.1 CE no exige que el legislador deba tomar en consideración cada una de las posibles conductas que los de su autonomía patrimonial' (en sentido similar, STC 214/1994, de 14 de julio ), no es menos cierto que del mismo puede deducirse que la Ley debe necesariamente arbitrar los medios oportunos o las técnicas adecuadas que permitan reflejar la totalidad de los rendimientos obtenidos por cada sujeto pasivo en la base imponible del ejercicio'(FD Tercero).

La acreditación de la existencia de simulación refiere acudir a la prueba de indicios. Así, la valoración conjunta de los inicios tenidos en cuenta por la Administración, salvo que concurra algún indicio de singular potencia acreditativa, debe llevar al hecho consecuencia o hecho necesitado de prueba. En este caso, el hecho de prueba es la existencia de simulación entre el demandante y la mercantil de la que es administrador al considerar que no existen dos actividades económicas sino una sola realizada por la Administración.

En la resolución recurrida del TEAR se cita, a efectos de acreditar que el demandante ha sido causante o colaborador activo de infracciones tributarias, la Resolución del TEAC 2318/2012, supuesto que no puede ser aplicado por cuanto se reconocía por parte de la mercantil deudora principal la utilización de facturas falsas para reducir la tributación, calificándose la infracción como muy grave por el uso de medios fraudulentos en la defraudación. En el supuesto analizado en esta sentencia, no se ha acreditado que se hayan emitido facturas falsas.

A partir de estas consideraciones, el artículo 42.1 a) de la LGT establece que 'serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción'.

Este precepto exige que el demandante participe activamente en la realización de la infracción tributaria, es decir, se exige un comportamiento doloso frente al meramente negligentes, de modo que la intensidad de la culpabilidad determinará el régimen de responsabilidad tributaria, bien solidaria, bien subsidiaria. Como se indica en la resolución recurrida, la elección de qué procedimiento de responsabilidad utilizar de entre los regulados en los artículos 42 y 43 de la LGT, se basará en el resultado del análisis de la conducta del administrador en el momento en que la entidad comete las infracciones. Así, cuando se pueda acreditar una actitud activa, consciente, voluntaria, dolosa en definitiva, la responsabilidad será solidaria, mientras que cuando la conducta que se acredite resulte exclusivamente negligente, la exigencia de responsabilidad tomará el conducto de la subsidiariedad.

Llegados a este punto, se hace necesario valorar la relación de indicios que ha tenido en cuenta la Administración para determinar si, efectivamente, la actitud del demandante ha sido activa, consciente, voluntaria, en la comisión de las operaciones tributarias realizadas por la mercantil de la que era administrador.

La primera precisión que se tiene que hacer es que el hecho de que el demandante determine los rendimientos de su actividad en régimen de estimación objetiva, no puede llevarnos a presumir que existe una actividad simulada en el ejercicio de la actividad económica en supuestos como el contemplado en este recurso.

De la relación de indicios que maneja la Administración, no existe uno que tenga una entidad de tal magnitud que permita concluir que el demandante tuvo una participación activa y consciente en la comisión de las infracciones por las que fue sancionada la mercantil. Así, el hecho de ser titular de la misma actividad económica, aisladamente considerado, carece de relevancia para declarar que ha existido simulación.

El segundo indicio que maneja la Administración atiende a la relación de clientes principales y proveedores del demandante y la sociedad. Como hace constar el propio demandante, se dedica a la actividad del transporte desde el año 1991, y la sociedad se constituyó en el año 1999. No se trata de una persona que, ex novo, desarrolle una actividad empresarial al tiempo de constituirse la mercantil. Así, los clientes y proveedores de la mercantil lo venían siendo del demandante con anterioridad.

Especial relevancia tiene el indicio relativo a los medios materiales empleados para el desarrollo de la actividad, en este caso, los camiones necesarios para ejercer la actividad de transporte. En otros recursos similares al que nos ocupa, existen gastos de mantenimiento de los camiones (combustible, reparaciones, compra de neumáticos...) que son soportados por la sociedad pese a pertenecer esos camiones a una persona física. En este contexto, estaríamos ante un indicio de suma relevancia; sin embargo, en el caso que nos ocupa, la Administración no ha podido acreditar que el mantenimiento de los camiones del demandante sea llevado a cabo por la sociedad. Lo único que se dice es que algunos camiones de la sociedad fueron adquiridos, con posterioridad por el demandante. Sobre esta cuestión, tampoco acredita la Administración que el precio pagado por la adquisición de los camiones sea inferior al de mercado, circunstancia relevante a efectos de acreditar esa posible simulación. Lo único que se dice es que el demandante no dispone de un lugar para guardar los camiones. Tampoco acredita la Administración que los camiones se guarden de forma efectiva en el local o parking de la sociedad. No obstante, este hecho aisladamente considerado, no permite deducir que exista simulación al ejercer la misma actividad el demandante y la sociedad de la que es administrador.

Los domicilios tampoco son los mismos, circunstancia que en otros supuestos similares también tiene relevancia, al compartir tanto la persona física como la jurídica el mismo domicilio. No consta que la facturación de la persona física sea la misma que la de la persona jurídica.

Por último, el hecho de que haya existido un trasvase de trabajadores entre la persona física y persona jurídica tampoco resulta sustancial, teniendo en cuenta que el demandante se ha dedicado a la actividad del transporte mucho antes de la constitución de la sociedad. Es perfectamente posible que se recurra a personas conocidas, con experiencia en la actividad, para ser contratadas.

En definitiva, la conclusión a la que se llega es que la conducta del demandante no reviste de ese carácter activo y consciente, imprescindible para la comisión de las infracciones tributarias por las que ha sido sancionada la sociedad. Tal vez, la Administración debió optar por el procedimiento de responsabilidad del artículo 43 de la LGT, declarando al demandante responsable subsidiario. Asimismo, la Ley permitía que el demandante desarrollase una actividad cuyos rendimientos se determinasen en régimen de estimación objetiva. Ante la presunción de la existencia de fraude o simulación, corresponde a la Administración aportar los elementos de prueba necesarios para poder concluir que la actividad ha sido desarrollada por la sociedad de forma exclusiva.

Por último, nada se dice por la Administración sobre la comprobación de las declaraciones de IRPF del recurrente, a efectos de establecer la oportuna comprobación y regularización tributaria como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo frente a la sociedad de la que el demandante es administrador (sociedades 2008-2010 e IVA 2008-2010).

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto la resolución recurrida por considerar que la misma no se ajusta a derecho.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, se imponen las costas a la Administración, sin que su importe pueda exceder de 1500 euros por honorarios de letrado y 334,38 euros por derechos de Procurador.

Vistos los preceptos citados y demás normas de general aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sebastián , contra la resolución de 22 de diciembre de 2016 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho, así como el acto del que trae causa.

2.- CONDENAMOS en costas a la Administración.

RÉGIMEN DE RECURSOS:Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de hoy por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.