Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 123/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 111/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10123/2018
Recurso de apelación núm. 111 de 2017
Ciudad Real
S E N T E N C I A Nº 123
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 111/17 de recurso de apelación seguido a instancia de D. Alonso ,
representado por el Procurador Sr. López Luján y defendido por el Letrado D. Manuel Castro Delgado, contra
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CIUDAD REAL)
que ha estado representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN; siendo Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Ciudad Real de fecha 10/10/2016 recaída en procedimiento abreviado número 175 /2016, que desestima el recurso contencioso administrativo presentado por el apelante frente a resolución de fecha 1 de abril de 2016 dictada por la administración demandada en el expediente administrativo NUM000 , que se considera ajustada a derecho. Impone las costas a la parte demandante con las limitaciones establecidas en el fundamento quinto.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- La administración apelada se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló día para votación y fallo; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso interpuesto frente a la resolución de la la resolución de La Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real, de fecha 1 de abril de 2016 dictada en el expediente administrativo NUM000 .

La resolución administrativa acuerda la expulsión del recurrente, de nacionalidad colombiana, con prohibición de entrada en España por periodo de cinco años. Refleja que se le inició procedimiento de expulsión por causa del artículo 57.2 de la LO4/2000 al consta de antecedentes penales, concretamente condena de sentencia firme por la audiencia Provincial de Madrid a pena de seis años y dos días de prisión por los delitos de secuestro y pertenencia a grupo criminal.

La sentencia apelada, después de analizar las alegaciones o motivos de impugnación de la demanda y los motivos de oposición de la administración demandada cita como normativa aplicable el artículo 57 de la LOEX , apartados segundo y quinto, haciendo referencia igualmente al artículo 9 de la Directiva 2003/109 CE , que remite el artículo 12 en cuanto a las causas de perdida de estatuto de residente larga duración y la posibilidad de que se dicte expulsión respecto al mismo. Alude igualmente a sentencias de esta misma Sala y Sección relativas a controversia sobre la expulsión de residentes larga duración y la virtualidad de la aplicación de esa normativa comunitaria y concluye que procede la expulsión. Razona que consta acreditada la conclusión de que el hoy demandante es una amenaza lo suficientemente grave como para proceder a su expulsión, teniendo en cuenta la gravedad de la pena asociada al delito y también el delito mismo, destacando que se cometen el marco de un grupo criminal y consiste en la privación de libertad a una persona en cooperación y pacto con otras. Resalta que es con ello se demuestra una capacidad y una decidida actuación conjunta a crear vínculos delictivos e ilícitos para menoscabar el bien más preciado de una persona, su libertad, llegando el grupo criminal al que el demandante pertenece a usar y tener en su poder armas de fuego.

Después de hacer referencia a que esa conducta atenta contra la seguridad no sólo de las personas sino también de la comunidad al demostrar una capacidad y voluntad criminal muy superior a la asumible y desde la mera perspectiva fáctica de los hechos por los que se le condena, tratándose de delitos violentos y especialmente graves, cometidos en el seno de grupos con desprecio la vida y la libertad de los restantes individuos que atentan contra derechos fundamentales, concluye que será una amenaza potencial por su capacidad criminal demostrada para organizarse en grupos lesivos y amenazadores para estos derechos fundamentales. Expone también que 'va mucho más allá el comportamiento del hoy demandante del que se ha analizado en otras ocasiones se relaciona este tipo de expulsiones, que incluso con penas similares (incluso cinco años y medio de prisión), se ha considerado que no representaba una amenaza por el tipo de delito que motivaba aquella condena; pero la existencia de un comportamiento violento y la constitución y participación en un grupo criminal hacen que la gravedad y peligrosidad de la actuación del demandante si que estimen como justificación de los presupuestos de la expulsión tanto de la directiva como de la LOEX .

Acto seguido lleva a cabo la 'ponderación de circunstancias', en concreto analiza la alegación del demandante respecto a su arraigo familiar, indicando que 'no aporta ningún documento que acredite convivencia ni relación con la hija de nacionalidad española cuya existencia opone como motivo fundamental para evitar la expulsión'. Expone que no hay convivencia con la hija por el mero hecho de estar cumpliendo condena y que tampoco consta que ya mantenido un mínimo vínculo con la misma ya sea a través de comunicaciones postales o telefónicas o mediante algún tipo de visita y que igualmente no consta que se contribuya sostenimiento de los gastos de manutención de la misma. Razona igualmente que ese mismo hecho desvirtúa la posible de convivencia con la pareja y que nada se acredita de la relación que pueda mantener o no con la misma desde prisión ni la realidad de las afirmaciones en relación con su pretendido matrimonio siendo que sería fácil para el mismo ( artículo 217 de la ley procesal civil ) demostrar tales cuestiones mediante la mera comparecencia de esta persona la que identifica como pareja y con la que ha mantenido una relación de convivencia. Concluye que la realidad es que en el expediente administrativo no consta, ni las circunstancias hacen plausible tener por acreditados los vínculos que alega con su pareja y su hija, con lo cual procede desestimar sus alegaciones'.

Se refiere después a la motivación de la resolución administrativa rechazando la alegada ausencia de motivación, exponiendo que consta el motivo de la resolución, con lo que se debe entender que el interesado conocía los motivos que llevan a considerar a la administración demandada como procedente la expulsión, siendo por ello que aunque no lo comparta considera erróneos, los conoce, y así se desprende tanto de su demanda como de las alegaciones efectuadas en el expediente administrativo.



SEGUNDO .- El recurso de apelación se sustenta en único motivo: error en la valoración de la prueba.

Se expone que por el Juzgador de instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, en el antecedente de hecho tercero donde viene a sostener que en el escrito iniciador de este procedimiento se solicitaba la medida cautelar de suspensión de la ejecución, habiendo sido denegada aquella por Auto de fecha 10 de junio de 2016, cuando por el contrario si se admitió esa medida cautelar mediante Auto de fecha 16 de septiembre de 2016. Destaca que en ese Auto con el fundamento jurídico Cuarto se decía que la suspensión es procedente por la acreditación del mayor arraigo posible que supone la existencia de tal autorización de residencia de larga duración, aludiéndose a circunstancias personales y familiares al decirse que 'si a ello se le añade las circunstancias de la hija y las circunstancias familiares concurrentes se entiende que procede la suspensión'.

Expone que esos mismos argumentos no han sido tenidos en cuenta al dictar sentencia y que por ello se incurre en clara y evidente contradicción puesto que primeramente se acuerda mediante auto la medida cautelar basada en la existencia de una autorización de larga duración y además se fortalece ese motivo para acordar la medida añadiendo la circunstancia de la hija y demás circunstancias familiares concurrentes, y la posterior sentencia se entiende que no existen tales circunstancias ni se han motivado las mismas, tal y como se refleja en el fundamento derecho Tercero de la sentencia, que alude al expediente administrativo.

Como segundo motivo, relacionado también con el error en la valoración de la prueba, se mantiene que incurre en contradicción la sentencia de instancia cuando su fundamento derecho Tercero realiza la ponderación de circunstancias (apartado 3.2) y establece en su primer párrafo que el hoy demandante no aporta ningún documento que acredite convivencia ni relación con la hija de nacionalidad española cuya existencia opone como motivo fundamental para evitar la expulsión.

Considera que se incurre en error puesto que en el expediente obra un certificado de convivencia emitido por el ayuntamiento de DIRECCION000 que acredita la convivencia del recurrente con su hija, su parecer y otros familiares, que se aportó como documento número cuatro de la demanda recurso, conforme al cual fueron dados de alta en ese domicilio el 31 de agosto de 2012, siendo esta una prueba que existe de la convivencia relación de afectividad, en definitiva arraigo familiar. En la demanda afirma que conviven en ese domicilio en compañía de otros familiares del recurrente.

Y por otro lado mantiene que ese documento si fue tenido en cuenta junto con la presente residencia de larga duración en el Auto número 134/2016 16 de septiembre de 2016, resolución que tiene un sentido bien distinto y que acordó la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión, aludiendo precisamente a las circunstancias de la Isa y demás circunstancias familiares concurrentes.

Frente a lo anterior la defensa de la Admiración General del Estado expone, en primer lugar, que las alegaciones de la parte actora son una reproducción literal de las planteadas en la instancia y resueltas por la sentencia, sin que se argumente jurídicamente frente a la misma o se denuncie su incongruencia sino que se limita a reproducir las alegaciones que efectuó en la instancia, desnaturalizando así la figura del recurso de apelación, motivo por el cual debe desestimarse.

Expone también que a la fecha de la resolución el apelante se encontraba en prisión y sus antecedentes penales no estaban cancelados por lo que resultaba correcto aplicar el artículo 57.2 de la LOEX , sin que pueda prosperar la alegación de arraigo expuesta al amparo de lo previsto en el artículo 57.5b de la misma ley Orgánica, pues la documentación aportada para acreditarlo carece de valor probatorio y además ese arraigo no es de entidad suficiente para desvirtuar la decisión de expulsión, limitándose a afirmar una relación de pareja, respecto de la cual no consta convivencia pues se encuentra en prisión ni tampoco consta ni constaba que se hiciera cargo de las obligaciones paterno filiales para con su hija menor, no desarrollando trabajo penitenciario. En definitiva mantiene que no consta la existencia de ese vínculo matrimonial o de pareja de hecho ni tampoco convivencia con la hija ni que se ocupe de la manutención y atención de ésta por lo que no dispone de arraigo familiar de entidad suficiente para desvirtuar esa decisión de expulsión. Se destaca la gravedad de los delitos que ha cometido y que revelan la especial peligrosidad que la permanencia del acto en España supone para la sociedad y también que el órgano administrativo valoró las circunstancias personales y familiares concurrentes, y pese a lo cual consideró que procedía la expulsión.



TERCERO .- Planteado el debate en los términos expuestos, el adecuado análisis y resolución del mismo pasa por la aplicación de la normativa, tanto interna como comunitaria que de forma precisa y detallada incorpora la sentencia y que damos por reproducida. En relación con la adecuada interpretación de la misma, reproducimos también los razonamientos de la sentencia de esta misma Sala de fecha S 11-11-2015, nº 10185/2015, rec. 40/2014 , después de entender acreditado que 'el hoy apelante ni convive ni atiende ni vela por su hijo' ,que a continuación se transcriben : ... Desde luego resulta insuficiente el empadronamiento presentado, y tampoco acudir a conjeturas como que si no se hubiese hecho cargo de la alimentación y el cuidado del hijo su esposa habría instado judicialmente en reclamación de alimentos.

No es así, la realidad de que una persona persona asuma sus obligaciones paternofiliales ha de quedar clara y probada, no ser supuesta .

Además, en relación al caso concreto, atendiendo a las manifestaciones de su esposa que revelaban haber sido sujeto de violencia respecto del hoy apelante, no resulta ilógico entender que no reclamara nada del progenitor que no se ocupaba de su hijo y que no quería saber nada de él.



TERCERO.- Pues bien, partiendo de esa última premisa, no hay razonas para entender contraria a derecho la resolución de expulsión del hoy apelante, precisamente en atención a la doctrina que ha mantenido el Tribunal Supremo y esta Sala considerando que no podía ser expulsado del territorio español un progenitor que atendiera al cuidado y a la manutención de su hijo español. Era esa condición, y el interés del menor, las que determinaban que no se expulsara a su padre o madre, circunstancia que en este caso no se da , ya que se tiene probado que el recurrente ni convive, ni cuida, ni alimenta, ni se ha ocupado nunca de su hijo.

Precisamente esa realidad hace que tampoco al apelante se le pudiera otorgar un permiso de residencia por circunstancias excepcionales recogido en el art. 124.3 R.D. 557/2011 que señala.

Completando el razonamiento es igualmente clarificadora la reciente sentencia del TS Sala 3ª, sec. 3ª, S 10-1-2017, nº 15/2017, rec. 961/2013 sobre aplicación a progenitores extranjeros del régimen comunitario en supuestos como el que nos ocupa, de hijo menor español: ...

TERCERO.- Sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia dictada en la cuestión prejudicial planteada en el presente asunto.

Mediante Auto de 20 de marzo de 2.014 esta Sala planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de justicia de la Unión europea en la que se formuló la siguiente pregunta: '¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?'.

El Tribunal de Justicia ha dictado Sentencia en el asunto C-165/14 , de 13 de septiembre de 2016 . En ella se afirma lo siguiente:(...) 51 Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor , dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y , por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).

52 Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida (sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).

53 Haciendo abstracción del supuesto contemplado en el apartado 47 de la presente sentencia, si la hija del Sr. Norberto cumple las condiciones establecidas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38 para poder disfrutar de un derecho de residencia en España sobre la base del artículo 21 TFUE y de la mencionada Directiva, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, como se ha subrayado en el anterior apartado 49, estas últimas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que se oponen, en principio, a que se le deniegue al Sr. Norberto un derecho de residencia derivado en el territorio de dicho Estado miembro (....) 70 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09 , EU:C:2010:592 , apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , EU:C:2012:630 , apartado 43).(...) 73 En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 36 de la presente sentencia, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión (sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35).

74 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09 , EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C- 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32)(...) 78 Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al Sr. Norberto , nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños , obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr. Norberto y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32)'.

La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia es del siguiente tenor: 'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales , cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.



CUARTO.- Sobre el derecho del recurrente a la autorización de residencia por razones excepcionales.

Como se deriva de los términos de la Sentencia de instancia, la cuestión de fondo a resolver es la conformidad a derecho de la denegación de la autorización de residencia por razones excepcionales solicitada por don Norberto el 18 de febrero de 2010 y padre de dos hijos ciudadanos de la Unión Europea menores de edad y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española , los cuales se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión en caso de que el progenitor tuviera que salir de España y regresar a su país de origen , Colombia.

La Sala de instancia manifiesta el criterio de que dadas las circunstancias concurrentes y en atención a la jurisprudencia de esta Sala hubiera podido resultar procedente otorgar la autorización solicitada y anular la resolución impugnada, de no ser por la expresa previsión contenida en el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería . Dicho precepto legal dice así: 'Artícu lo 31. Situación de residencia temporal.(...) 4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena'.

Debe señalarse que en el tiempo transcurrido desde la Sentencia impugnada en casación y el momento presente en que hemos de resolver el litigio una vez respondida la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión, las circunstancias de hecho han variado de forma sustancial, puesto que la Administración española otorgó una autorización posterior a la que dio origen al presente procedimiento.

Sin embargo ello no hace que el presente pleito pierda objeto, pues la concesión de la autorización en el momento en que le fue denegada inicialmente podría tener consecuencias positivas de diversa índole en la esfera jurídica del recurrente, como pudieran serlo indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia. Debemos pues resolver el recurso de casación tal como se planteó en su momento, frente a la Sentencia que desestimó su recurso contencioso administrativo contra la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por causas extraordinarias.

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo.

En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después.

Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Norberto , ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

Lo dicho supone que hemos de estimar el motivo de casación y casar y anular la Sentencia de instancia, así como estimar el recurso contencioso administrativo previo.



CUARTO.- Rechazamos, en primer lugar, la alegación expuesta por la defensa de la administración demandada en el sentido de que el recurso de apelación se limita a reproducir los argumentos expuestos en la demanda, sin hacer una crítica de los razonamientos de la sentencia que apela. De la lectura del recurso de apelación, y de los razonamientos que expondremos, se aprecia claramente que, en este caso, el recurso de apelación si incorpora una crítica los razonamientos de la sentencia, tratando de combatirlos con alegaciones que, básicamente, se refieren a la incorrecta valoración de la prueba que obra en el expediente administrativo y en el procedimiento jurisdiccional.

Centrándonos en la problemática que deriva del recurso de apelación planteado, rechazamos que la valoración de las circunstancias que se llevó a cabo al decidir sobre la adopción de la medida cautelar pueda suponer una contradicción con la fundamentación de la sentencia. Ciertamente ha existido un error, en los antecedentes de hecho de la sentencia cuando alude a que la medida cautelar fue denegada. Se tiene constancia de que existió una primera denegación de la medida cautelar solicitada con carácter urgente, pero posteriormente, por Auto de 16 de septiembre de 2016 -que detalla esa denegación como medida cautelar urgente- se estimó la petición de adopción de medida cautelar y se acordó la suspensión de la orden de expulsión. Se trata, en todo caso, de un mero error en los antecedentes de hecho pues después la sentencia, en sus razonamientos, que es lo que debe combatirse, no alude ni utiliza como fundamento de tales razonamientos esa denegación de la medida cautelar, que de forma imprecisa indicó que había sido denegada.

Y ello es lógico puesto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, la valoración que se haga en el momento en el que se decida sobre la adopción de la medida cautelar no condiciona a la que después se haga en la sentencia, y ello no sólo porque los criterios y razones que fundamentan la decisión a adoptar en uno y otro caso no son coincidentes sino también porque la decisión respecto la medida cautelar se adopta en el trámite inicial del recurso jurisdiccional (en este caso demanda- escrito de interposición del recurso), con lo que ello supone de limitación (y paralelamente exigencia) respecto a alegaciones y sobre todo a la prueba, a diferencia de lo que sucede con la decisión que se adopte en la sentencia, sobre la conformidad o no a derecho de la resolución administrativa que se impugne, una vez satisfechas plenamente las posibilidades de alegaciones y pruebas de las partes , con lo que el conflicto puede ya ser analizado de forma definitiva.

Abundando en lo anterior concluimos que esa diferencia aparece de forma patente en el caso que nos ocupa en el que, a la hora de decidir sobre la adopción de la medida cautelar -una vez rechazado su carácter urgente- se lleva a cabo una valoración meramente inicial o índiciaria de las alegaciones y fundamentos de la parte recurrente, a diferencia de lo sucedido en la sentencia, en la que se analiza, ya de forma definitiva, el material probatorio aportado y las alegaciones y conclusiones expuestas por la defensa de las partes. Al adoptar la medida cautelar se constató que el recurrente era residente de larga duración y padre de una hija menor de edad nacida en España, pero tras el acto de juicio y, insistimos, valorado en su totalidad el bagaje probatorio y las alegaciones expuestas por las partes , se llevó a cabo la definitiva ponderación de las circunstancias concurrentes, y más concretamente, respecto al arraigo familiar alegado se concluyó que no quedaba acreditada la convivencia ni la relación con la hija de nacionalidad española cuya existencia opone como motivo fundamental para evitar la expulsión.

Precisado lo anterior, compartimos plenamente lo expuesto en la sentencia respecto a la concurrencia de la primera de las circunstancias que deben ser valoradas, y que no es otra que la de existir una amenaza real y suficientemente grave que afecta un interés fundamental de la sociedad que justifica la decisión de expulsión acordada . Poco podemos añadir a la detallada descripción de la gravedad de los hechos y, en coherencia con ello, la gravedad de la pena impuesta, a los razonado en la sentencia. Conforme a la misma los hechos se cometieron en noviembre del año 2013, la sentencia es de julio de 2015 y el acuerdo de expulsión de abril de 2016. También es destacable que el delito de secuestro se cometió, según los hechos probados, para obtener el pago de una deuda por droga, por una banda organizada, que además disponía no sólo de armas de fuego sino también de pistola ametralladora que es un arma prohibida. Destacamos igualmente, en relación con la 'actualidad' de la amenaza, la cercanía de la fecha de comisión de los hechos, de la sentencia penal condenatoria y del acuerdo inicio del expediente de expulsión.

En todo caso la parte recurrente centra su motivo de impugnación en error en la apreciación de la prueba en relación con el certificado de convivencia emitido por el ayuntamiento de DIRECCION000 que afirma, que, a su entender, acredita la convivencia del recurrente con su hija, su pareja y otros familiares, indicando igualmente que 'fueron dados de alta el mismo día en dicho domicilio, concretamente el 31 de agosto de 2012, siendo una prueba más de que existe tal convivencia y relación de afectividad, en definitiva arraigo familiar'.

Tampoco este motivo de impugnación puede ser estimado pues compartimos lo razonado en la sentencia sobre la falta de acreditación y constancia de la convivencia y de la relación con la hija de nacionalidad española cuya existencia opone como motivo fundamental para evitar la expulsión, carga de la prueba sobre tales datos o circunstancias que corresponde a quien la alega, como hemos expuesto en sentencias anteriores.

Coincidimos con la sentencia de primera instancia en que, además de corresponderle la de la prueba, le hubiera sido fácil al recurrente acreditar las circunstancias que alega , no costando no sólo el inicialmente afirmado matrimonio sino ni siquiera que haya convivido de manera efectiva con la hija, ni mantenga comunicación con la misma, (o reciba visitas de ella) y menos aún que haya contribuido o contribuya a su sostenimiento (se destaca por la defensa de la administración general del Estado que está en prisión y no desarrolla trabajo penitenciario con el que pudiera contribuir a esas obligaciones paterno-filiales).

En relación con la insuficiencia del certificado aportado, a efectos de acreditar lo alegado por el apelante, del examen del resto de la documental que se aportó, se observa que ese domicilio, de la CALLE000 número NUM001 de DIRECCION000 , respecto del cual se afirma que desde el año 2012 el núcleo familiar tiene fijado su domicilio, no coincide con el domicilio que consta en otros documentos que se refieren a la hija y a la madre de ésta, de fecha posterior. Así figura otro domicilio en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2014, de Doña Lorenza ( CALLE001 ) y en el DNI de la hija menor de edad figura como domicilio la CALLE002 NUM002 , todos ellos en el municipio de DIRECCION000 . Tampoco consta ni puede deducirse de los apellidos de las demás personas que se identifican en ese documento que sean familiares del recurrente. Finalmente, y para concluir, compartimos los razonado en la sentencia de primera instancia respecto a que esa insuficiencia probatoria podía haber sido suplida y completada adecuadamente por el recurrente a través de otros medios de prueba, entre ellos la testifical de quien afirma sigue siendo pareja sentimental, que no se propuso, siendo igualmente de destacar que lo que tampoco consta es que, como dijimos, haya contribuido o contribuya de alguna forma al sostenimiento de las necesidades de la menor, resultando, por el contrario, que quien sí puede atender esas necesidades - consta que trabaja y tiene ingresos - y, de hecho, parece claro que lo está haciendo, es la madre. Por lo demás tampoco se reaccionó proponiendo prueba, en el acto de la vista, y el trámite concedido para ello, a pesar de que por la defensa de la administración, previamente, al contestar a la demanda, se había cuestionado la virtualidad de esos documentos al tratarse de copias simples no cotejadas.

Los argumentos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación debiendo confirmarse íntegramente la sentencia de primera instancia apelada.



QUINTO .- En materia de costas procesales, resulta aplicable lo previsto en el artículo 139.2 de la ley Jurisdiccional , conforme al cual :'En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

Aplicando la regla anterior las costas se imponen al apelante si bien fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 500 euros.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Alonso contra la sentencia dictada por el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Ciudad Real de fecha 10/10/2016 recaída en procedimiento abreviado número 175 /2016, que confirmamos.

2.- Se imponen las costas procesales a la parte apelante si bien fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 500 euros.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Constantino Merino González , estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a catorce de junio de dos mil dieciocho.