Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1232/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 560/2018 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA 1232/20

RECURSO Nº 560/2018

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 560/2018, en el que son parte, de una como recurrente, la Sociedad de Tiro al Vuelo de Málaga representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Benavides Sánchez de Molina y asistida por Letrado; y por la parte demandada, la Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada de su Gabinete Jurídico doña Silvia Luque Bancalero, en relación a impugnación de Orden de 17 de abril de 2017. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Consejero de Turismo y Deporte de 22 de enero de 2018 por la que se dispone no autorizar la celebración de las competiciones oficiales de tiro pichón comunicadas por la Federación Andaluza de tiro a vuelo para la temporada 2018, registrándose el recurso con el número 560/2018, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO.-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime la impugnación interpuesta.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a los autos, señalándose seguidamente día de hoy para votación y fallo, en el que efectivamente se ha deliberado, votado y fallado.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto principal de impugnación en este proceso la Orden del Consejero de Turismo y Deporte de 22 de enero de 2018 por la que se dispone no autorizar la celebración de las competiciones oficiales de tiro pichón comunicadas por la Federación Andaluza de tiro a vuelo para la temporada 2018

Argumenta la sociedad accionante -sustancialmente- que la nulidad de la orden por cuanto pesa la prohibición legal de dictar resolución expresa contraria a la confirmación del silencio positivo previamente materializado; la lesión del derecho de asociación de los integrantes de la Federación nacional y Federación Andaluza susceptibles de amparo constitucional en virtud de los artículos 22 y 53.2 de la Constitución; es nula igualmente, por haberse dictado por el órgano manifiestamente incompetente y por haber regulado una materia reservada a la ley.

La Administración autonómica demandada, en su escrito de contestación, , , se opuso a la nulidad pretendida por las razones expuestas en su escrito de contestación.

SEGUNDO.- Las cuestiones precedentemente expuestas han sido tratadas con la salvedad que lo se dirá en la sentencia de esta misma Sala y sección a resguardo de servicio y en de fecha 12 de junio del presente año, en el recurso ordinario 54/2018.

Así: ' El primer argumento de la demanda se basa en la incompetencia de la Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales para regular el tiro de pichón en Andalucía para regular el tiro de pichón.

Expone que dicha ley deja fuera de su regulación la fauna silvestre y su aprovechamiento (artículo 2), con lo que al tratarse en esta práctica deportiva con palomas criadas en el campo de forma natural, no se les aplicaría el contenido de la norma legal. Expone la contestación a la demanda lo improcedente de esta alegación en cuanto que no cabe en esta jurisdicción cuestionar la ley aplicable.

Es cierto que la parte recurrente no suscita la inconstitucionalidad de la ley citada, ni siquiera nos indica en que medida la ley puede vulnerar precepto constitucional alguno. Es más, ni siquiera dice que la competencia para regular el tratamiento de las palomas con ocasión de la práctica deportiva del tiro de pichón no sea una competencia autonómica. Por contra, así lo admite de forma expresa al aludir a la competencia de la Comunidad de Madrid. Con lo que al final el argumento se reduciría a una cuestión de buena práctica legislativa a la hora de identificar el objeto de la ley, pero no a una invasión de competencias del Estado ni a la falta de rango normativo de la prohibición. El legislador autonómico considera las palomas usadas para el tiro pichón como incluidas en dicha ley y no como fauna silvestre, aún cuando no fuera, según el recurrente, técnicamente correcta la terminología empleada.

Todo ello sin perjuicio de considerar que la exclusión que ciertamente hace la ley en su artículo 2 a la fauna silvestre y a su aprovechamiento, estaría pensada para la caza que dispone de una ley propia, pero no para el tratamiento que precisan las palomas de forma previa a la competición. En cuyo caso sí tendrían la consideración de animales de renta, que según el artículo 1 serían 'todos aquellos que, sin convivir con el hombre, son mantenidos, criados o cebados por éste para la producción de alimentos u otros beneficios.'

TERCERO.- Los siguientes argumentos se refieren de forma específica a defectos de forma respecto de la orden dictada para el año 2017. Y ello dado que la misma estuvo precedida de un trámite de alzada que no hubo en la orden del año 2018.

Consta así que formulada solicitud el 17 de febrero de 2017 en la que se informaba de las competiciones de tiro de pichón, el 1 de marzo siguiente, la Dirección General de Actividades y Promoción del Deporte dicta resolución denegando autorizar esas competiciones. Contra la anterior resolución se interpuesto alzada que el resuelta por el Viceconsejero de Deporte de 23 de octubre de 2017 en el sentido de estimar por falta de motivación y ordenar retrotraer las actuaciones para el dictado de nueva resolución. Con fecha de 31 de octubre de 2017 se dicta la Orden aquí recurrida en el sentido ya expuesto.

La demanda señala que no era el Consejero el órgano competente para resolver la autorización solicitada, sino la Dirección General de Actividades y Promoción del Deporte. De modo que no correspondía al Consejero denegar la autorización, así como que debió retrotraerse el procedimiento para que la citada Dirección General resolviese de forma motivada como se había acordado con la resolución del recurso de alzada.

En segundo lugar se expone que debe entenderse otorgada la autorización por silencio positivo, dado que la orden impugnada no ha sido notificada dentro de los tres meses siguientes a la solicitud de los recurrentes. Con lo que la resolución impugnada lo único que podía hacer era confirmar el sentido estimatorio del silencio.

La contestación a la demanda niega la falta de competencia del Consejero de Turismo y Deporte para dictar la orden impugnada del año 2017. Esta atribución resulta de la propia Ley 11/2003, de 24 de noviembre que atribuye a la Consejería la competencia para autorizar las competiciones. Así resulta también del Decreto 212/2015, de 14 de julio, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Turismo y Deporte. Sin que se haya ocasionado indefensión alguna al recurrente por haberse dictado la resolución por el Consejero y no poder por tanto interponer alzada, cuando sí cabe reposición.

Niega asimismo la estimación por silencio positivo, por cuanto que al estimarse el recurso de alzada contra la resolución de 1 de marzo y retrotraer para el dictado de resolución, debe tenerse en cuenta aquella resolución anulada para impedir la estimación por silencio. Así como que la orden impugnada se dicta de forma inmediata a la estimación del recurso de alzada, impidiendo con ello el plazo de los tres meses.

CUARTO.- La controversia expuesta en el Fundamento anterior, precisa que se adelante que sí vamos a considerar que la solicitud del recurrente para el año 2017 fue estimada por silencio positivo. Aún cuando no por el exacto motivo que expone en su demanda, sino más bien por considerar acertado lo sostenido en la contestación a la demanda sobre la competencia para resolver la solicitud del interesado y con ello, el efecto que produce.

Sobre la competencia para resolver la solicitud de los recurrentes, debemos coincidir con la contestación a la demanda en cuanto es al titular de la Consejería, a quien corresponde su resolución. Así se infiere del artículo 4.2.b) de la propia ley que hemos citado, como de la organización de la Consejería en el Decreto 212/2015 . En su artículo 9 enumera las competencias de la Dirección General de Actividades y Promoción del Deporte sin que de la misma podamos extraer que le corresponda autorizar solicitudes como la de autos. Con ello las dos órdenes aquí impugnadas han sido dictadas por el órgano competente.

Ahora bien, siendo esto así, la estimación por silencio positivo de la solicitud de los recurrentes se entiende producida por el transcurso del plazo de tres meses desde la recepción de la comunicación sin que se haya dictado y notificado resolución por el órgano competente. Esto es, el Consejero y sin que la resolución de 1 de marzo, aún notificado en plazo pero dictada por órgano incompetente como sería la Dirección General de Actividades y Promoción del Deporte, puede considerarse válida. Para considerar si es posible la estimación por silencio positivo de la solicitud, hay que tener en cuenta tres elementos procedimentales:

a) tipo de solicitud y de procedimiento administrativo a los efectos de determinar si puede operar la estimación por silencio positivo;

b) efectos de la resolución de órgano incompetente para impedir que se produzca la estimación presunta y finalmente,

c) efectos en su caso de la falta de resolución expresa en plazo de la solicitud.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, entendemos que se trata de un procedimiento iniciado a instancia de parte, por la solicitud del interesado. Así como que efectivamente estamos ante una solicitud y un procedimiento, que aunque escueto, sí viene expresamente contemplado en una ley y sin que se trata de una mera petición o solicitud que no tenga previsto procedimiento para su resolución. Y ello conforme a la jurisprudencia que así lo exige para apreciar silencio positivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , 30 de junio de 2009 y de forma más reciente, de 6 de noviembre de 2018, recurso de casación n°1763/2017 ) .

En este caso, no consta que haya excepción contemplada a los efectos del silencio positivo, entendiendo que únicamente la resolución del órgano competente para resolver tiene eficacia una vez notificada dentro del plazo, para evitar el silencio positivo. Lo contrario supondría que cualquier resolución, aún de órganos incompetente para resolver, pero notificada dentro del plazo para resolver pudiera evitar los efectos de una estimación por silencio positivo, convirtiendo las previsiones legales sobre esta figura procedimental en una ilusión para el interesado. Debemos con ello concluir que la solicitud del año 2017 sí se debe entender otorgada por silencio positivo

QUINTO.- Expone a continuación la demanda argumentos encaminados a combatir la resolución impugnada consistentes en negar que exista prohibición para la práctica del tiro de pichón en Andalucía, así como que sea precisa la autorización administrativa.

Sin embargo ya se adelanta que estos argumentos no pueden ser acogidos por contradecir frontalmente los términos de la ley. La cual como se ha dicho más arriba dispone: 'En especial, quedan prohibidas: b) Las competiciones de tiro de pichón, salvo las debidamente autorizadas por la Consejería competente en materia de deporte y bajo el control de la respectiva federación.'La premisa doble de la que se parte es clara en la ley: existe una prohibición impuesta por una norma con rango de ley de este tipo de competiciones, aunque es cierto que esa prohibición no es absoluta y sí parcial; y la práctica de esas competiciones precisa de la autorización administrativa. Con lo que no podemos asumir la teoría expuesta en la demanda sobre que sí es posible que por parte de las entidades recurrentes se puedan organizar este tipo de competiciones sin el control previo de la administración, que con su autorización levanta el impedimento legal a su celebración.

SEXTO.- Expuesto lo anterior, debemos también resolver la cuestión relativa a si las órdenes que deniegan las solicitudes para celebrar estas competiciones están debidamente motivadas. en este punto es donde sí disentimos de la contestación a la demanda, tanto en lo que se refiere a la motivación, como previamente en lo que se refiera a la regulación legal de este tipo de competiciones, es que como ya hemos dicho en el anterior Fundamento, no hay una prohibición total de estas competiciones en Andalucía, sin que por tanto las comparaciones que se hacen en las órdenes con Canarias y Cataluña sean procedentes, en cuanto a como se concreta la sensibilización social en el trato a los animales. En esas comunidades autónomas sí parece existir una prohibición absoluta de esta práctica deportiva, pero que como se expone en la demanda y no se niega de contrario, dicha prohibición absoluta resultó expresamente rechazada en el trámite de elaboración de la ley al no prosperar una enmienda en ese sentido.

Es cierto que la ley parte de la prohibición de esas actividades, pero como se ha dicho, la misma es meramente parcial, en cuanto que es el mismo legislador el que sí contempla la posibilidad de llevar a cabo esas competiciones.

Pues bien, en este sentido consideramos que las órdenes no motivan de forma suficiente las razones por las que se deniega de forma total esas competiciones en Andalucía. Sí coincidimos con la administración demandada en que se trata de una autorización discrecional. Pero aún siendo así, esa decisión discrecional debe motivarse no ya por exigencia de la Ley 39/2015, sino muy especialmente por la propia Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales. Y es que el legislador autonómico, pudiendo hacerlo, rechazó expresamente prohibir de forma absoluta esas competiciones en Andalucía, contemplando que las mismas precisaran de autorización administrativa. Si el legislador contempla esa posibilidad, rechazando como hemos visto la prohibición absoluta, entendemos que la administración autonómica competente, y más allá del imperativo de motivar de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en su artículo 35.1, apartados e i), debe especificar las razones que le llevan a convertir esa prohibición parcial en una prohibición total. Y para ello ni vale remitirse a la exposición de motivos de la ley, ni a los textos internacionales en esta materia, ni a los términos del ordenamiento penal, pues aún con todo ello, lo cierto es que el deseo del legislador es que la prohibición pueda levantarse con autorización.

Entendemos que no ya por tratarse del ejercicio de potestades discrecionales y que se apartan del criterio seguido en los todos los años desde la aprobación de la ley hasta 2016, sino que por la misma previsión legal del artículo 4.2 b) de la Ley 11/2003, de 24 de noviembre , de protección de los animales se hace preciso conocer porque siendo posible que se autorizase esa actividad, se considera que no se debe conceder esa autorización. E insistimos, los motivos, no es que ya n pueden consistir en una mera transcripción de los términos de la ley, sino que deben ir más allá de la protección de los animales. Y esto dado que la ley sí contempla que cuando se trate de competiciones organizadas por las federaciones de tiro, el consejero puede proceder a su autorización. Con esa motivación no se persigue otra cosa que los recurrentes puedan conocer que razones se han valorado en la decisióny cuales han primado, lo que les pueda resultar esencial para su propia subsistencia, si por ejemplo el criterio de la Administración autonómica fuera no autorizar en ningún momento ni de forma parcial esta actividad. Lo que debe plasmarse en la resolución y frente a las que los recurrentes puedan argumentar lo que a su derecho e interesas convenga.'.

Por último, se debe examinar la vulneración del derecho de asociación de la sociedad recurrente que hay que rechazar desde el momento en que dicho derecho vulnerado lo atribuye a la Federación nacional y Federación andaluza respecto de los que entiende se les priva de su actividad primordial como asociaciones, lo que, en su criterio, supone una clara vulneración del derecho invocado. Dicha falta de legitimación se concreta en el rechazo del argumento por cuanto dichas federaciones se hallan representadas debidamente e incluso han impugnado por su cuenta y de manera independiente la resolución administrativa objeto del presente recurso.

Por todo ello procede anular por falta de motivación la resolución impugnada.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos, la naturaleza de las cuestiones jurídicas expuestas aconsejan que no se impongan costas.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Benavides Sánchez de Molina en representación de la Sociedad de Tiro al Vuelo de Málaga, contra la Orden del Consejero de Turismo y Deporte de 22 de enero de 2018 por la que se dispone no autorizar la celebración de las competiciones oficiales de tiro pichón comunicadas por la Federación Andaluza de tiro a vuelo para la temporada 2018 que se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'