Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1235/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 578/2015 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
En la ciudad de Valencia a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
En la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES,
Presidente, D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA, Dª. MARIA JESUS OLIVEROS ROSELLO, Magistrados,
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1235
En el recurso contencioso administrativo nº 578/2015, interpuesto por D. Simón , representado por el
Procurador Sra. Gonzalez Rodriguez,y defendido por el Letrado D. Borja Zapater Aguirre contra resolución del
TEARV de 30-04- 2015, en reclamación nº NUM000 y NUM001 , formulada contra liquidaciones derivadas
de actas de Inspeccion NUM002 y NUM003 , en IVA, ejercicios 2007, 2008 y 2009; habiendo sido parte
en los autos como demandado TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL y Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso para el día trece de noviembre de dos mil dieciocho habiendo sido objeto de más de una deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- En resolucion del TEARV de 16-12-2013 correspondiente a las reclamaciones NUM004 y NUM005 se estiman en parte, anulando la liquidacion con fundamento en que en el acuerdo del Inspector Jefe, por el que se amplia, en los términos del mismo, el computo de dilaciones apreciado por el actuario instructor no consta, ni en el expediente ni en el acuerdo, que se hubiere notificado al contribuyente el acuerdo de rectificación a efectos de alegaciones.

En ejecución de dicha resolucion el Inspector Regional Adjunto ordeno la retroacción de las actuaciones notificada con fecha 26-05-2014, y con fecha 4-07-2014 se formalizaron acuerdos de liquidacion derivados de actas de Inspeccion nº NUM002 NUM003 .

En las actuaciones inspectoras, a juicio de la Administracion, se han puesto de manifiesto una serie de hechos que ponen de manifiesto que la actividad que ha generado las facturas emitidas y recibidas por el obligado tributario no es la actividad por la que figura dado de alta en el IAE, transporte de mercancias por carretera, sino que, al igual que D. Adolfo , realiza la actividad del Comercio al por mayor de otros productos de recuperación, epigrafe 622 del IAE y servicios de recogida de basuras y desechos, epigrafe 921.2 IAE.

Los indicios en que se funda la Inspeccion son los siguientes: 1- D. Simón figura dado de alta en la actividad de transporte de mercancias por carretera y D. Adolfo en la de comercio al por mayor de otros productos de recuperación y servicios de recogida de basuras y desechos.

2- El casi único cliente del demandante es su hermano D. Adolfo para el cual declara realizar la actividad de transporte. En las facturas el concepto que figura es 'viajes de cartón para reciclar' y cuando es par otros clientes el concepto es de otra mercancia, 'palets o retirar carros de compra'.

3- El demandante no tiene trabajadores contratados y es titular de un camión matricula K-....-JF no teniendo datos de tacografo ni hojas de ruta realizadas.

4- D. Adolfo tiene tres trabajadores en 2007-2008, siendo uno de ellos la esposa del demandante y en 2009 dos, y titular de tres camiones.

5- El domicilio de la actividad de D. Adolfo es una nave, C/Benipeixcar Nave 8 de Real de Gandia, nave de la que titular junto con su hermano y sus cónyuges, sin que conste el cobro de alquiler por el uso de su parte.

Consta el cobro de alquiler por el demandante a un tercero respecto a un local de su propiedad en Gandia.

6- El demandante emite una factura mensual a su hermano en la que se agrupa todos los viajes a razón de 100€ el viaje excepto los realizados a Alcira que lo son a 130€. En el año 2009 los precios se reducen a 80 y 100€ y, cuando se facturan a sus otros clientes, escasos, lo son a 90€.

7- el que en 2008 estuvo de baja quince dias sin que ello influyera en el número de viajes realizados para su hermano.

8- el que se realizan viajes a almacenes de cítricos para la recogida, con los que D. Adolfo no tiene relación comercial documentada, ni factura a dichas sociedades, ni les paga por la mercancia recogida; los que realiza a sus propios clientes, son menores en número y los factura a 60,10€.

9- Ambos tienen los mismos suministradores de servicios; en las facturas de combustible, el gasto de D.

Adolfo es tres veces el del demandante y, el que aquel cobro en 2007-08 subvenciones al gasóleo profesional cuando el profesional de transporte es su hermano D. Simón .

Asimismo se hace referencia al pago de las facturas 12, 13 y 14 donde el pago se hace el 1-12-2008 y el cargo en cuenta se hace el 3-12-2008, asi como el que en la nº 12 y 13 el nº del talón no es el 1819 sino el 1815, y 1816 y que los talones se ingresan en la cuenta del demandante. Se resalta una diferencia en total de estos ingresos que el representante manifiesta es un error que proviene del tercer talón. Ello a juicio de la Inspeccion evidencia que hay más pagos entre ambos que las facturas emitidas; los tres talones suman 42.326,00€ y la suma de los nº 1819,1820 y 1805 suman 44.243€.



SEGUNDO.- Como primera cuestión se alega la procedencia de haber acumulado las reclamaciones económico-administrativas por mismos conceptos y periodos por el hermano, D. Adolfo . Esta omisión de acumulación no representa ningún óbice en el procedimiento al tratarse de una facultad discrecional que en cada momento se adopta en función de circunstancias que son objeto de valoracion y trayéndose a colación la argumentación de la Abogacia del Estado en este punto; amén de que a fecha de la contestación la demanda no había sido objeto de interposición ante la Sala la demanda cuya acumulación se estima debido acordarse.



TERCERO.- En segundo lugar se plantea la prescripción del derecho de la administración a liquidar el periodo 2T-2007 a 1T-2008. Se alega que las actuaciones inspectoras se iniciaron el 12-02-2011 y finalizaron mediante la notificación del acuerdo de liquidacion el 10-05-2012, sobrepasando el plazo de doce meses fijado en el art. 150 de LGT .

Del examen de las dilaciones que se le imputan, al margen de la rectificación que imputa dos dias más de los iniciales, de 83 pasa a 85 los dias imputados, dos dias que son los que representan la diferencia temporal para que se produzca la prescripción, por la Administracion se señala como el limite el 12-05 y el acuerdo se notifica el 10-05.

En las imputaciones debe destacarse, como resalta la actora, que en las diligencias nº 3 y 4 nada consta de imputaciones al demandante, y posteriormente se le imputan en el acta 22 dias, imputación cuestionable por el contenido que reflejan las diligencias.

Donde debe estarse con el rechazo en la imputación de 55 dias es con respecto al retraso para la firma; si bien es cierto que se solicito aplazamiento para la firma fijada para el 12-01-2012, posteriormente el 2-02-2012 se presenta escrito con unas alegaciones respecto a la diligencia de22-12-2011 y, se fija nueva comparecencia para el 8-02-2012 al objeto de firmar las actas, aunque no tiene lugar hasta el 7-03-2012. En este periodo en que se imputan 55 dias, no le serian solo imputables los dias entre estas dos últimas fechas, por cuanto entre la fijada para la firma y aquella en que se suscriben las actas no consta ni aplazamiento ni causa que le sea imputable a la actora. Con lo anterior y teniendo en cuenta que el margen de imputación inicial lo era por dos dias con lo que quedarían 29 dias de superación del plazo legal no imputables al demandante.

En consecuencia procede estimar este primer motivo de la demanda con lo que estaría prescrito el derecho para liquidar respecto al periodo 2007 y 1ºT de 2008.

En relación con lo anterior, en el acuerdo, a su folio 10/25 en este punto se dice lo siguiente: 'La reanudación de las actuaciones se produce mediante el presente acuerdo, y las mismas alcanzan a los mismos conceptos y periodos que los expresados en la comunicación de inicio, con excepción del primer trimestre del 2007 del IVA. Si bien, y por aplicación del anterior artículo, resultaría prescrito el derecho de la administración para liquidar OVA 2T 2007 a IVA 4T 2008 en cuanto que en la fecha de reanudación de actuaciones comunicado en el mismo acuerdo ya ha prescrito dicho derecho. Ello no obstante, dado que en dicho periodo de liquidacion resulta un importe a devolver al obligado tributario, por aplicación de la doctrina recogida en diversas resoluciones del TEAC, entre otras la de 12-05-2009, procede a practicar la liquidacion correspondiente a dicho concepto y periodo.'

CUARTO.- Por último y respecto a los motivos de regularización y respecto al periodo de 2008 y 2009 no prescrito tras el examen de los indicios que esgrime la Administracion para en base a los mismos afirmar que se trata de una única actividad realizada conjuntamente por los dos hermanos, se deben hacer una serie de consideraciones. Que conforme ha quedado acreditado, el demandante si está en posesión de tarjeta de transporte, en contra de lo que en un principio mantenía la Administracion, siendo titular de un camión, con lo que puede dedicarse a la actividad de transporte por carretera; que su actividad la inicia en 1992 y su hermano en 1998; que Simón realiza portes no solo para su hermano sino para otros clientes como reconoce la administración; que quien tiene autorización concedida para la actividad de reciclaje y recogida de desechos es su hermano Adolfo , en este punto el Ayuntamiento de Real de Gandia le concedió licencia para actividad de balas de papel y cartón para posterior reciclado; que el hecho de que el demandante realice portes para su hermano es perfectamente licito, maxime cuando no se discute que uno y otro tienen otros clientes; el que como afirma la Administracion Adolfo es casi el único cliente de su hermano el demandante, es una afirmación que carece de trascendencia, porque no pasa de ahí, porque no se ha llamado a ninguno de los clientes suyos, porque no se demuestra esta circunstancia y porque el que Simón realice portes para su hermano no impide la actividad individual de ambos, todo ello, al margen de que resulta normal que si uno tiene permiso de recogida de balas de papel y cartones el otro, Simón , transportista de profesión, aproveche para realizar portes para el; el que los cobre más baratos a su hermano entra dentro de lo lógico, aunque la diferencia con las tarifas a terceros por lo mismo se limitan a cobrar en vez de 80 como a su hermano 90 a los terceros, la diferencia es mínima; el que gire a su hermano una sola factura mensual a su hermano donde agrupa todos los servicios realizados en ese periodo carece de trascendencia; el que al tres camiones el consumo de gasóleo sea superior al del demandante, Simón , resulta obvio por cuanto aquel tiene tres camiones y este solo uno; el que el domicilio social este en una nave que pertenece proindiviso a los dos hermanos y sus cónyuges entra dentro de lo normal como el no cobrar alquiler por el uso de su parte, pretender esto carece de lógica. En consecuencia estos indicios en que se funda la administración carecen de virtualidad, no tienen la trascendencia que se les pretende otorgar para en base a los mismos afirmar la inexistencia de dos actividades independientes. En cuanto a que hay más pagos que facturas emitidas, esta afirmación se funda e que con relación a la facturas nº 12, 13, 14, se constata el error en el numero de una ellas y el que llevan una fecha y en el ingreso figura otra, 1-12-2008 y 3-12-2008, lo que es normal en el ingreso de talones en que lo determinante es la que figura como valor. En este punto estos indicios esgrimidos por la Administracion carecen de la entidad que se le quiere otorgar por cuanto no se basan en hechos con entidad probados, con entidad, careciendo de suficiente fundamento, por lo que la demanda en este extremo debe estimarse.



QUINTO.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación del recurso dejando sin efecto tanto la resolucion impugnada como los actos liquidatorios correspondientes a IVA, ejercicios 2007, 2008 y 2009.

La estimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139.1 de la LJCA , la imposición de las costas procesales a la demandada. La Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de la LJCA , fija las costas en la suma máxima de 1.500€ para el letrado y en la de 334,38€ por los derechos del Procurador y, en su caso, a la devolucion de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº 578/2015, interpuesto por el Procurador Sra. Gonzalez Rodriguez contra resolución del TEARV de 30-04-2015, en reclamación NUM000 y NUM001 , la que se estima contraria a derecho, y en consecuencia, se anula; con expresa imposición de las costas a la Administracion.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.