Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 124/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4321/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00124/2019
Recurso de Apelación nº 4321-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 1 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4321-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. Luis Valdés Albillo, en nombre y representación de D. Jose Manuel , asistido del Letrado
D. Rubén Nogueira Martínez; contra la sentencia nº 126/18, de fecha 27 de julio de 2018 , dictada en autos
de PO nº 17/18, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo. Es parte apelada el Concello de
Gondomar (Pontevedra), representado por la Procuradora Dª María Victoria Soñora Álvarez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo se dictó con fecha 27 de julio de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 17/2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo, presentado por el Procurador D. Luis Valdés Albillo en nombre y representación de D. Jose Manuel frente a la desestimación por silencio administrativo de la denuncia por infracción urbanística presentada en fecha 31 de agosto de 2017 en relación con las obras de construcción promovidas por D. Luis Pedro de una vivienda unifamiliar sin terminar y dos edificaciones auxiliares en el Lugar de San Cibrán, Donas, término municipal de Gondomar, y declaro parcialmente satisfecha la pretensión actora (en lo que concierne a la reposición de la legalidad urbanística), condenando al Concello de Gondomar a la incoación del expediente sancionador en relación a la infracción urbanística que se derive de la realización de las obras denunciadas.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Jose Manuel se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que estimando sus pretensiones, se revoque la sentencia apelada en el sentido de que se condene también a la Administración demandada a tramitar y finalizar, hasta su culminación en el plazo legalmente establecido, los pertinentes procedimientos de reposición de la legalidad urbanística y sancionador, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 152 de la LSG, 376, 379, 380, 381 Y 382 RLSG, y en los artículos 157 a 164 de la LSG y 388 a 398 del RLSG, respectivamente, con condena en costas a las partes que se opusieren a este recurso.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Ayuntamiento de Gondomar, que interesa se dé por terminado el recurso de apelación por desaparición sobrevenida del objeto en lo que se refiere a la pretensión relativa al expediente de reposición de la legalidad urbanística y respecto del resto de las pretensiones, se desestime el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante. Habiéndose dado traslado del escrito de oposición a la parte apelante.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Luis Valdés Albillo, en nombre y representación de D. Jose Manuel , asistido del Letrado D. Rubén Nogueira Martínez, y el Concello de Gondomar (Pontevedra), representado por la Procuradora Dª María Victoria Soñora Álvarez; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Infracción del artículo 24 de la CE y de la jurisprudencia del TSJG sobre la satisfacción de pretensiones de reposición de la legalidad urbanística vulnerada.

Se refiere en el recurso de apelación que en la sentencia apelada se ha desestimado la pretensión de condena a la Administración a la tramitación y resolución de los procedimientos de reposición de la legalidad urbanística y sancionador, por considerar que la condena a la incoación es suficiente para entender satisfechas las pretensiones del demandante a los efectos de lo dispuesto en el artículo 76 de la LJCA , y ello porque ya se ha incoado y se considera en la sentencia apelada que ha existido una desaparición sobrevenida del objeto del recurso, una satisfacción. Y entiende que no se ha satisfecho su pretensión con la sola incoación sino que pretende que se condene a terminarlos, sin que se pueda considerar terminado el proceso por aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 LJCA dado que no se ha reconocido su pretensión de forma total como dice el precepto, y entiende que ha de resolverse en forma legal y finalizar dentro del plazo del artículo 152.5 de la LSG.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso: condena a incoar, tramitar y resolver los procedimientos sancionador y de reposición de la legalidad.

Conforme dispone la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en su artículo 76, '1 . Si interpuesto recurso contencioso-administrativo la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, cualquiera de las partes podrá ponerlo en conocimiento del Juez o Tribunal, cuando la Administración no lo hiciera.

2. El Secretario judicial mandará oír a las partes por plazo común de cinco días y, previa comprobación de lo alegado, el Juez o Tribunal dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del expediente administrativo, si el reconocimiento no infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico. En este último caso dictará sentencia ajustada a Derecho'.

El objeto del recurso viene constituído por la desestimación por silencio administrativo de la denuncia por infracción urbanística y lo que pide el recurrente en el suplico de la demanda es la condena al concello de Gondomar a incoar, tramitar y resolver los procedimientos sancionador y de reposición de la legalidad.

Cuando se interpone el recurso, el concello no había dado una respuesta, y dicta resolución el 31 de agosto de 2017, cuando ya habían transcurrido más de tres meses desde la denuncia. Parcialmente ha desaparecido la pretensión del actor en cuanto que se incoa el procedimiento, que es parte de lo que solicita. Pero solo se refiere el procedimiento de reposición de la legalidad. El demandante no desiste por considerar que no solo ha de incoarse sino tramitarse y resolverse, además de que no se ha dado respuesta a la petición de tramitación y resolución del expediente sancionador sino que la sentencia apelada solo condena a su incoación.

En conclusión, en la sentencia se considera la procedencia de que se incoe el expediente sancionador pero no dice nada más respecto de su tramitación y resolución, y si bien es cierto que se pedía en la demanda y que no lo dice la sentencia, de la lectura de la misma no parece evidenciarse la conclusión de que solo se incoe y no se tramite y resuelva. En lo que respecta al procedimiento de reposición de la legalidad, en la sentencia se considera que dado que ya se ha incoado y está en tramitación, se ha producido la satisfacción extraprocesal de la pretensión.

En este caso, concurre la especial circunstancia puesta de manifiesto por el concello, parte apelada, ocurrida de forma sobrevenida, de donde deduce que se ha producido la desaparición sobrevenida del objeto del recurso en cuanto a la petición del actor de que la condena al ayuntamiento incluya la de finalizar el expediente de reposición de la legalidad, porque el expediente de reposición ha culminado con el Decreto 2018/1609, de 5 de octubre de 2018, que declara concluso el procedimiento por obtener las correspondientes licencias de legalización de las obras realizadas sin licencia y que ordena su archivo. Se aporta por el concello copia del decreto que archiva el expediente de reposición de la legalidad urbanística por la ejecución de obras sin licencia, y que se refiere a que le ha sido otorgada licencia con fecha 27 de julio de 2018, siendo este decreto de archivo de 5 de octubre de 2018, y declara concluso el procedimiento de reposición de la legalidad.

Realmente no se puede considerar como una pérdida sobrevenida del objeto del recurso en cuanto a las fechas, atendida la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso- administrativa y en atención a la propia naturaleza del recurso de apelación, en que se procede a la revisión de la sentencia recurrida. Pero no puede considerarse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose puesto de manifiesto que no solo se ha incoado sino tramitado y resuelto el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, culminando con el decreto citado, de forma que ya no procede condenar al concello en este sentido.

Sí que cabe concretar, con relación a las alegaciones del concello en el presente recurso, cuando se refiere al criterio del Tribunal Supremo considerando que ha de solicitarse el complemento de sentencia, que no es el mismo aplicable al recurso de apelación sino que precisamente uno de los argumentos que puede amparar la causa de pedir directamente el apelante en el mismo es en base al motivo de considerar la existencia de incongruencia.

Con respecto al procedimiento de reposición de la legalidad, ya se ha satisfecho en el recurso de apelación, ya hay resolución que le pone fin, al margen de que se pueda recurrir autónomamente la resolución dictada. No obstante lo cual, el apelante tenía razón, porque este decreto es de 5 de octubre de 2018, cuando la sentencia apelada es de 20 de junio de 2017 , y el recurso de apelación de 21 de mayo de 2018 , mientras que el decreto por el que se archiva el procedimiento de reposición de la legalidad es de 5 de octubre de 2018, lo cual tiene su relevancia en lo relativo a las costas procesales. De forma que en el recurso de apelación, en atención a las fechas, se ha producido la desaparición sobrevenida de su objeto, por lo que carece de trascendencia práctica su resolución al existir un acto expreso que puede ser recurrido con autonomía.

Y con relación al procedimiento sancionador, el Artículo 152.4 LSG dispone que '4. Con el acuerdo que ponga fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística podrán adoptarse las medidas que se estimen precisas para garantizar la ejecutividad de la resolución, sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan y de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo', regulándose las infracciones urbanísticas en los artículos 157 y siguientes de la misma ley.

Es cierto que con relación a la pretensión relativa al expediente sancionador, la parte apelante considera que existe incongruencia omisiva, mas lo cierto es que de la lectura de la sentencia no parece que proceda concluir que solo se condena a incoar para determinar si hay infracción urbanística, su calificación y responsables, y no a tramitar y resolver. Mas es cierto que se evitan problemas interpretativos y en especial en ejecución de sentencia estableciendo que la condena ha de ser igualmente con relación a la tramitación y resolución, sin perjuicio de aclarar que la resolución que se dicte no forma parte de la ejecución de la sentencia sino que podrá impugnarse autónomamente.

Consecuencia de todo lo expuesto es que procede la estimación parcial del recurso de apelación, en el sentido de que si bien ha perdido su objeto el recurso con relación al expediente de reposición de la legalidad, el concello ha de continuar con la tramitación y resolución expresa del procedimiento sancionador, al margen de cuál sea su resultado.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación en atención a las circunstancias expuestas en la fundamentación jurídica de la presente sentencia ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Valdés Albillo, en nombre y representación de D. Jose Manuel ; con la consiguiente revocación parcial de la sentencia nº 126/18, de fecha 27 de julio de 2018 , dictada en autos de PO nº 17/18, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Vigo.

2) Entender satisfecha su pretensión con relación al procedimiento de reposición de la legalidad urbanística.

3) Condenar al Concello de Gondomar a que tras la incoación proceda a la tramitación y resolución del procedimiento sancionador.

4) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.