Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 124/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1559/2017 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1559/2017
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 124/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En Bilbao, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1559/2017 y seguido por el procedimiento ordinario, en
el que se impugna el Acuerdo de 17-10-2017 de la Diputación Foral de Bizkaia que requirió a la recurrente y
a otras empresas concertadas para la gestión del servicio residencial a personas dependientes la devolución
de cantidades percibidas en 2019 por razón de dicho concierto.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : CASER RESIDENCIAL S.A.U., representada por la Procuradora Doña MILAGROS
GÓMEZ VILLAREJO y dirigida por la Letrada Doña MARÍA MERCEDES BRAVO RUIZ.
- DEMANDADA : La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Doña
MONIKA DURANGO GARCÍA y dirigido por la Letrada Doña MARÍA MERCEDES MUÑIZ ESTANCONA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de diciembre de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Doña MILAGROS GÓMEZ VILLAREJO actuando en nombre y representación de CASER RESIDENCIAL SAU, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 17-10-2017 de la Diputación Foral de Bizkaia que requirió a la recurrente y a otras empresas concertadas para la gestión del servicio residencial a personas dependientes la devolución de cantidades percibidas en 2019 por razón de dicho concierto; quedando registrado dicho recurso con el número 1559/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de 13 de diciembre de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de 38.334,75 euros.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 17 de abril de 2019 se señaló el pasado día 25 de abril de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra el Acuerdo de 17-10-2017 de la Diputación Foral de Bizkaia que requirió a la recurrente y a otras empresas concertadas para la gestión del servicio residencial a personas dependientes la devolución de cantidades percibidas en 2019 por razón de dicho concierto.

La resolución recurrida se ha dictado en el expediente de devolución de cantidades iniciado el 7-04-2017, previo informe emitido el día 4 del mismo mes por laJefa de Servicios de Centros del Departamento de Acción Social de Bizkaia en razón a las consecuencias de la huelga en la prestación del mencionado servicio residencial, y se dio traslado a los contratistas de dicho acuerdo y de los criterios aplicados para la fijación de las devoluciones (39.491,42 €, en el caso de la recurrente) recogidos en el Anexo II del antedicho informe.

El Acuerdo recurrido se fundamenta en lo que respecta a la devolución requerida a la recurrente en los informes de la Jefa del Servicio de Centros de 29-03-2017 y de 31-03-2017 (págs.. 2 a 52 del expediente) y en el dictamen emitido por la Comisión Jurídica Asesora con fecha 8-09-2017 (págs.. 913 a 938 del expediente)

SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo se sustenta en las siguientes alegaciones: 1.- La recurrente atendió las prestaciones esenciales de la concesión para la gestión del servicio de residencia de personas mayores y dependientes porque no solo cumplió los Decretos de servicios mínimos aprobados por el Gobierno Vasco sino que supero las ratios establecidas por el Decreto 41/1998 de 10 de marzo y en el Pliego de condiciones técnicas: 0,25 para las plazas residenciales de personas que se valen por sí mismas; o, 45 para las plazas residenciales de personas que no se valen por si mismas; 65 % del personal de atención directa- D.U.E. o A.T.S. y personal cuidador respecto al total de la plantilla.

- Como prueba de los hechos alegados en este motivo del recurso se señalan los documentos 5 a 22 presentados con el escrito de demanda, entre ellos, las actas de los Servicios de Inspección de la Diputación Foral de 22-09-2016; 30-09-2016; 5-11-2016 y10-11-2016 .

2.- La inaplicación del principio de enriquecimiento injusto como fundamento de la devolución de cantidades percibidas por la recurrente en contraprestación a sus servicios, sin minoración de los niveles exigidos por las estipulaciones de la concesión lo que justifica la retribución abonada al concesionario.

3.- La falta de amparo de la devolución de cantidades abonadas a la recurrente en los artículos 8 , 215 , 276 , 277 , 279 , 280 y 231 del Real Decreto Legislativo 3/ 2011 de 14 de noviembre .



TERCERO.- La demandada se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso por los motivos siguientes: 1.- La motivación del Acuerdo recurrido: Informes de la Jefa del Servicio de Centros de 29 y 31 de Marzo de 2017(págs.. 2 a 52 del expediente) y dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de 13-09-2017 (págs..

980-1212 del expediente).

2.- La acreditación de que la huelga causó deficiencias en las prestaciones que integran el servicio asistencial recogidas en el PPT del contrato como consecuencia, principalmente, del personal auxiliar de geriatría y de limpieza, e incidencia en los servicios de higiene, aseo, lavandería, dinamización socio-cultural y otros: Actas de inspección 2/2016/038; 03/2016/ 057 y 6/ 2016/ 052, adjuntas al escrito de contestación.

3.-El beneficio injustificado de la contratista: cobró el precio total de la prestación asistencialy no abonó a los trabajadores en huelga el salario correspondiente a ese período. Concurrencia de todos los requisitos para la aplicación de la doctrina legal sobre el enriquecimiento injsuto ( STS de 11 de mayo de 2004 ).



CUARTO.- La demandada saca unas conclusiones de las actuaciones de los Servicios de Inspección de los Servicios Sociales de la Diputación Foral que contradice, a salvo en el aspecto relativo a la calidad de la prestación, el hecho acreditado por las documentales y pericial aportadas por esa parte , y reconocido por la propia demandada, esto es, la prestación del servicio residencial conforme (incluso por encima) a las ratios de personal exigidas por el Pliego de prescripciones técnicas (Apartado 2. Contenido técnico asistencial) del concierto.

En efecto, la demandada no ha desvirtuado -ni tan siquiera negado- que la recurrente ha cumplido durante la huelga, incluso mejorado, los ratios mínimos requeridos por el contrato (Apartado f del PPT), esto es, 0, 45 para las plazas residenciales de personas que no se valen por sí mismas (asistidos); y el 65% de personal de atención directa- D.U.E o A.T.S.-respecto a la plantilla total, sino que considera impertinente esa alegación '¿.porque al margen de los requisitos mínimos exigidos por la Diputación Foral de Bizkaia en su contrato de prestación de servicios es la propia empresa la que fija sus propios ratios en atención a sus necesidades. Si ha fijado ratios de personal muy superiores a los indicados en el contrato es porque entienden que esa proporción es la necesaria para prestar un servicio de calidad. Cualquier servicio prestado por debajo de los estándares normales para sus circunstancias por mucho que exceda del requerido por Diputación debe incidir e incide en la prestación del servicio' (informe de 12 de julio de 2017 de la Jefa del Servicio de Centros).

Dicho lo cual, hay que dilucidar si las alteraciones producidas en la prestación normal del servicio asistencial, consecuencia de la huelga, aun habiéndose mantenido dentro de los niveles o ratios marcados por la especificación técnica nº 10 del Anexo II del Decreto 41/ 1998 de 10 de marzo de servicios sociales residenciales para la tercera edad y, por ende, en el Pliego de prescripciones técnicas del contrato, han comportado un perjuicio para los usuarios y/o la Diputación Foral que no debe ser soportado por estos sino resarcido o reparado por la recurrente, bien porque dicha alteración ha supuesto una ruptura del equilibrio económico del contrato que aun no siendo imputable al contratista a título de culpa, concierne al riesgo y ventura del mismo, bien porque la huelga ha producido un beneficio para el contratista (minoración de sus gastos de personal) a la vez que un perjuicio para la Diputación Foral que en evitación del enriquecimiento injusto, también alegado por la segunda, justifica su reparación mediante la devolución de una parte del precio satisfecho a cambio de una prestación, por debajo de la normalmente realizada , y menos costosa para la empresa.



QUINTO.- A caballo entre el informe-propuesta de resolución y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, el Acuerdo recurrido (idem, su defensa en este proceso) incurre en la contradicción de fundarse en el riesgo y ventura del contratista (Art. 215 del TLCSP;cláusula 8.1 del PCAP) y,a la vez, sino de forma alternativa en la doctrina legal sobre el enriquecimiento injusto.

Y es que ladevolución o reintegro de cantidades abonadas por la Administración demandada en contraprestación al servicio asistencial contratado a la recurrente no puede desvincularse de esa relación 'inter partes', no en vano, la causa de tal acuerdo es un evento (huelga del personal) producido en el ámbito de dicha relación contractual y susefectos sobre las condiciones (deficientes según la Diputación Foral) en que los servicios asistenciales han sido dispensados a los residentes y, por ende, la devolución a estos del precioabonado por ellos en contraprestación a servicios no recibidos por la misma causa en las condiciones debidas por la entidad concertada.

Pues bien, excluida la aplicación de 'penalizaciones' por la prestación indebida o incompleta de los servicios asistenciales, conforme a las cláusulas de la contratación, y no previendo dichas estipulacionesninguna otro mecanismo de reparación o resarcimiento, no pueden invocarse (se ha hecho de forma difusa o sin apenas argumentación) técnicas de restablecimiento del equilibrio económico de la concertación que solo puedan aplicarse a instancia del contratista y en situaciones o ante eventualidades tan imprevisibles como extraordinarias.

Asimismo, fuera del ámbito del concierto y de sus estipulaciones no puede recurrirse a la doctrina del enriquecimiento injustificado pues el beneficio que se dice obtenido por el contratista, sin contemplar los costes de la huelga sobre su imagen y/o de otra clase, a causa de la minoración de los gastos de personal no puede decirse producido a costa de la Diputación Foral, sino que se integra en el concepto de 'riesgo y ventura' del primero, con sus consecuencias así favorables como desfavorables.

Dicho en otros términos: las disminución de los mencionados gastos (salarios y cotizaciones sociales) es una consecuencia de la huelga (riesgo de carácter ordinario, no imprevisible o extraordinario, según convienen las partes) y no la causa de los perjuicios que se dicen soportados por los residentes y por la propia Diputación Foral.

En cualquier caso, no se ha acreditado que no obstante el cumplimiento de los servicios mínimos acordados por el Gobierno Vasco y los niveles de prestación acreditados por la recurrente en la atención directa a los residentes se haya producido un desequilibrio entre el precio pagado por la demandada y la prestación realizada por la contratista que deba ser restablecido a costa de la segunda conforme a las prescripciones del concierto, convencionales o normativas.



SEXTO.- No habiendo fijado las partes de conformidad la cuantía del recurso contencioso ha de fijarse en este momento en el importe (39.491, 42 €) de la devolución realizada en cumplimiento del acuerdo recurrido ( Artículos 40.3 , 41.1 y 42.1 a) de la Ley Jurisdiccional ) SÉPTIMO.- Hay que imponer a la demandada las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo presentado por CASER RESIDENCIAL S.A.U.

contra el Acuerdo de 17-10-2017 de la Diputación Foral de Bizkaia que requirió a la recurrente y a otras empresas concertadas para la gestión del servicio residencial a personas dependientes la devolución de cantidades percibidas en 2019 por razón de dicho concierto, debemos anular y anulamos el acto recurrido, condenando a la demandada a reintegrar a la recurrente la suma de 39.491, 42 euros; e imponemos a la demandada las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 1559 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 2 de mayo de 2019.