Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1240/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 425/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 01240/2017
N56820 - JVA
N.I.G: 34120 45 3 2015 0000064
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000425 /2017
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Marcial
Representación: D.ª MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Abogada: D.ª LAMYA SAMADI SAMADI
Contra SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE PALENCIA
ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA N.º 1240
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
con sede en Valladolid el rollo de apelación n.º 425/2017, dimanante del recurso contencioso-administrativo
n.º 65/2015, procedimiento abreviado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Palencia,
interpuesto por D. Marcial , representado por la Procuradora Sra. Abril Vega, siendo parte apelada la
Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, siendo objeto de apelación la sentencia
del referido Juzgado de, y habiéndose seguido el procedimiento previsto para el recurso de apelación en la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Palencia de 24 de marzo de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Marcial declaro ser conforme a derecho, en lo aquí discutido, la Resolución de 14 de Enero de 2015 de la Subdelegación del Gobiernoen Palencia, desestimadora del recurso de reposición formulado el 22 de Diciembrede 2014 contra la Resolución de 13 de Noviembre de 2014 por la que se decreta laexpulsión de la persona recurrente del territorio nacional con prohibición deentrada en él mismo por un plazo de diez años, recaída en el expediente nº NUM000 de la Oficina de Extranjería , que no se anula por resultar ajustada al ordenamiento jurídico.

Se hace imposición de las costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO. Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala por el Juzgado por escrito de 24 de marzo de 2017, formándose rollo de apelación que fue registrado con el n.º 425/2017.



TERCERO. Se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA .

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Palencia de 24 de marzo de 2017 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcial , parte apelante en esta segunda instancia, frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno de Palencia de 14 de enero de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 13 de noviembre de 2014 por la que se acuerda la expulsión del antes expresado actor del territorio nacional con prohibición de entrada en él mismo por un plazo de diez años, conforme al artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, resolución recaída en el expediente n.º NUM000 .

La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto en base a las consideraciones fundamentales de que se da la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, al existir condena a pena privativa de libertad de tres años de duración por la comisión de un delito contra la salud pública que en sí misma justifica la expulsión, sin alternativa a la imposición de cualquier otra medida al no tener el carácter de sanción y sin que exista arraigo en España, que no viene justificado con la existencia de noviazgo o convivencia con ciudadana española.



SEGUNDO. El recurso de apelación insiste en argumentos que ya están analizados en la sentencia apelada, debiendo tenerse en cuenta que el acuerdo de expulsión fue adoptado conforme al artículo 57.2 de la LOEx 4/2000, que en sí mismo prevé una causa de expulsión, sin que deba entenderse cometida ninguna otra infracción. Son estas condenas penales y no la comisión de ninguna otra infracción administrativa las que han motivado por vía del citado art. 57.2 la imposición al recurrente de forma imperativa de la medida de expulsión.

Así, en efecto el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé que ' Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', siendo hechos indiscutidos que el actor fue condenado en por la comisión de tres delitos, dos por robo con fuerza en las cosas y uno por tráfico de drogas, según se expresa en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Es clara la naturaleza no sancionadora de la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la LOEX, por varias razones: la primera se concreta en que la expulsión prevista en el artículo 57.2 no está asociada a la comisión de ninguna infracción administrativa así tipificada sino que es consecuencia de la ocurrencia de dos hechos, la condena penal por una conducta que en España constituya un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y la no cancelación de los antecedentes penales surgidos como consecuencia de esa condena. La segunda razón se concreta en que no concurre la identidad de elementos que permite apreciar la existencia de bis in idem. En el ámbito penal se condena al demandante como responsable de una conducta constitutiva de delito, aplicando la normativa propia del Código Penal mientras que en el ámbito administrativo no solamente, como se ha dicho, no hay condena o, lo que es lo mismo, sanción sino que la normativa que se aplica no es la penal sino la propia de la Ley de Extranjería, que ha asociado a una situación como la prevista en el artículo 57.2 anteriormente mencionado una consecuencia concreta y determinada, la expulsión del territorio nacional del condenado penalmente (v. la STSJ Castilla y León, Sala de lo Contencioso- administrativo de Burgos, sec. 1ª, S 14-10-2011, nº 402/2011, rec. 149/2011 o la STSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, sec. 2ª, S 7-4-2011, nº 10127/2011, rec. 340/2010).



TERCERO. Dada la falta de carácter sancionador autónomo de esta medida de expulsión, consecuencia de la comisión del delito antes referido, no cabe entender que se apliquen a la misma los principios propios del derecho sancionador. Siendo ello así, ha de entenderse que se han cumplido todos los principios precisos para acordar la orden de expulsión como se analiza en la sentencia apelada y ahora se reitera en esta segunda instancia.



CUARTO. Sobre la situación de arraigo familiar alegada por la parte apelante, en cuanto que estaría en proceso de contraer matrimonio en España, hemos de partir de lo que se razona en la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 17 de julio, en la que se expresa: '... en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente , tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño...'.

La sentencia del propio Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre de 2013, expresa que se han de tener en cuenta determinados elementos para ponderar el criterio de arraigo como elemento que pueda evitar la expulsión del progenitor cuya expulsión se dilucida, sin bastar con la mera alegación de la existencia de una relación paterno-filial.

También hemos de citar la sentencia de esta Sala y Sección de 7 de abril de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 19/2017, tras la cita de la sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y de la del TC 201/2016, de 28 de noviembre. Esta sentencia, aun desde la perspectiva de la obtención de la autorización de residencia temporal por arraigo, contiene una trasposición de la expresada jurisprudencia que es extrapolable al supuesto planteado.

Se recoge en dicha sentencia la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, y la también citada precedentemente del Tribunal Constitucional. En dicha sentencia de la Sala se recoge la Primera sentencia citada, en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, y ello en los siguientes términos: «¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2011 (asunto C- 34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?».

El TJUE razonó de la siguiente manera: 51 [L]a negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).

52 Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida (sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).

Y en virtud de ello, el Tribunal de Justicia declaró: El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/ CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales [...].

Por otro lado, en la STC 201/2016, de 28 de noviembre, al resolver un recurso de amparo interpuesto por un extranjero tutor de otro contra una sentencia que confirma una resolución administrativa de expulsión del territorio nacional de éste, se estima el recurso por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva la falta de ponderación de las circunstancias familiares y de arraigo del expulsado. Se dice en la sentencia: '3. Razones de lógica nos llevan a comenzar nuestro escrutinio por el argumento seguido por las resoluciones judiciales. Afirman estas que a la Administración no le era exigible ningún tipo de ponderación.

Es obvio que solo si dicho argumento es rechazado tiene sentido examinar, después, la corrección de las valoraciones que se contienen en las resoluciones administrativas sobre las circunstancias de arraigo personal y familiar del recurrente. En otras palabras, si las resoluciones judiciales estuvieran en lo cierto, cabría descartar, sin mayor indagación, que el derecho a la tutela judicial efectiva hubiera sido vulnerado, ya que ni la Administración ni los órganos judiciales habrían tenido deber alguno de ponderar las circunstancias del actor, circunstancia que permitiría descartar de plano la lesión del derecho fundamental.

En las resoluciones judiciales impugnadas se sostiene, en efecto, que la Administración, al adoptar la decisión de expulsión al amparo del art. 57.2 LOEx, no tenía por qué realizar ponderación alguna relativa a las circunstancias personales y familiares del ahora demandante de amparo, pues le bastaba, de acuerdo con el tenor del aludido precepto, la simple constatación de la existencia de una condena no cancelada por delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Solo si la medida impuesta por la Administración hubiera tenido naturaleza sancionadora habría sido precisa, desde esta óptica, una motivación adicional relativa a la proporcionalidad de la «sanción de expulsión» en relación con las circunstancias personales y familiares del individuo sancionado, tal y como expresamente contempla el art. 57.5 LOEx.

Pues bien, el argumento expuesto no puede ser aceptado, ya que, dejando de lado su dudosa compatibilidad con lo que, en el ámbito de la legalidad ordinaria, se dispone en la Directiva 2003/109/ CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración -cuyo art. 12 obliga a ponderar las circunstancias familiares en toda decisión de expulsión (también, por tanto, en la que no tiene naturaleza sancionadora)-, la medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.

En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio (FJ 6), que «el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no solo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas» y que «frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional». También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen «el ejercicio de derechos fundamentales» pues en tal caso la actuación de la Administración «es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó» ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, hemos añadido que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone «una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar» ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

4. Sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada, resta por examinar si dicha ponderación fue adecuadamente abordada en las resoluciones impugnadas.

(i) De un lado, las resoluciones dictadas por la Administración contienen, en realidad, una mera apariencia de motivación, pues recurren a fórmulas estereotipadas, idóneas por su generalidad para ser aplicadas a todo tipo de supuestos de hecho. En este sentido, hemos tomado como paradigma de resolución que no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 5 ; 2/1997, de 13 de enero, FJ 4 , y 226/2015, de 2 de noviembre , FJ 4)...

Puede, por tanto, concluirse, como en la STC 46/2014, de 7 de abril (FJ 7), que ciertamente «las resoluciones administrativas que no tienen carácter sancionador, como son las impugnadas en este caso, no pueden vulnerar el art. 24 CE » pero que «sí lo han hecho en el presente supuesto los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, las Sentencias también impugnadas en esta sede, se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas sin ponderar las especiales circunstancias personales del demandante de amparo, cuando la norma legal aplicable consentía una interpretación que hubiera permitido tal ponderación».



QUINTO. Desde la óptica precedente hemos de entender que en el presente caso la mera situación de noviazgo, cuya duración no se encuentra acreditada, estando meramente autorizados los trámites para contraer el matrimonio en el expediente que al efecto se sigue, no puede entenderse que constituya un nexo familiar con entidad suficiente para reputar que existe una situación de arraigo que pueda enervar la orden de expulsión acordada.



SEXTO. En lo que respecta a la prohibición de entrada por permanencia en España por período de 10 años ha de decirse que tras la reforma de la Ley de Extranjería por la Ley Orgánica 2/2009, de 2010, el tenor del artículo 58 de dicha Ley es el siguiente: 1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

Este precepto configura como supuesto ordinario de duración de la prohibición de entrada en territorio español un período no superior a 5 años, siendo excepcional la adopción de la medida por un período de 10 años.

En este caso la resolución recurrida ha reputado que la duración de la prohibición de entrada ha de ser la de 10 años, lo que es ratificado por la sentencia apelada, al expresar: 'Pues bien, la condena por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, perpetrado durante una estancia ilegal en España, constituyen evidencia suficiente de que el actor constituye una amenaza grave no sólo para el orden público (pues carece de autorización de residencia), sino también contra la seguridad pública (no en vano con tal delito se atenta contra el bien más preciado de las personas: su integridad física y psíquica, por los efectos perniciosos de la drogadicción). La conclusión, pues, es que la condena por cometer un delito de tráfico de drogas con grave daños a la salud durante su situación irregular en España implica una flagrante amenaza real contra el orden público, por lo que la consecuencia prevista en el artículo 57.2 L.O.Ex.....' A este respecto se ha de considerar que la resolución administrativa recurrida ha utilizado formas de razonamientos tipo, de carácter estereotipado, y ha de tenerse en cuenta que la entidad de la pena impuesta, de 3 años de duración no justifica en sí misma la prohibición de entrada por 10 años, pues no puede entenderse que la conducta del apelante pueda en si misma considerarse que constituya una amenaza grave para el orden público, ni puede considerarse subsumible en los demás conceptos jurídicos indeterminados que se contienen en el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, ya que acoger esta interpretación vendría a suponer convertir en supuesto general de aplicación la expulsión por el máximo período de 10 años, que como se deduce del tenor literal del precepto es de carácter excepcional, solo cuando concurren los supuestos previstos en la norma, cuya concurrencia ha de estar debidamente motivada subsumiendo la conducta acreedora de la sanción penal en los conceptos jurídicos previstos en el reiterado precepto, que no pueden ser objeto de interpretación extensiva dada la excepcionalidad y la gravedad de los supuestos contemplados.

Por todo ello ha de estimarse el recurso de apelación, en este específico supuesto, determinando que la prohibición de entrada prevista en la resolución recurrida, por 10 años de duración, ha de ser sustituida por la de un año. En lo demás, se estará lo establecido en la sentencia apelada sobre desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto.

SÉPTIMO. En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a la parte apelante, en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Palencia de 24 de marzo de 2017, en lo relativo a la prohibición de entrada de D. Marcial , en cuyo extremo se revoca dicha sentencia, anulando la resolución recurrida, sustituyendo la prohibición de entrada prevista en la misma de diez años de duración por la de un año, desestimando en todos los demás motivos el recurso de apelación. Sin imposición de costas a ninguna de las partes, tanto en esta instancia como en la primera.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.