Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1244/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 482/2015 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 482/2015
SENTENCIA NÚM. 1244 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
Dª María del Mar Jiménez Morera
En la ciudad de Granada a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 482/2015, seguido a instancia de la procuradora doña Ana
Roncero Siles, en nombre representación de FUNDACIÓN EL PARQUE, asistido de la letrada doña Beatriz
Rodríguez Cardona.
Es parte demandada la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía,
asistida y representada por letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es de 46.912,50 €.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la ' Resolución de reintegro ' de fecha 23 de febrero de 2015 - dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada en expediente nº NUM000 - que acuerda la devolución del anticipo percibido por dicha entidad, cuya cuantía asciende a 46.912,50 euros, incrementado en 5.007 euros en concepto de intereses de demora.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala que anule la resolución recurrida, por ser contraria a derecho, con condena en costas a la administración demandada.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía afirma la conformidad derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, tras sendos escritos conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada acuerda la devolución del anticipo percibido por dicha entidad en virtud de resolución de 23/02/2012, en el marco de Subvenciones de Formación Profesional para el Empleo reguladas en la Orden de 23 de octubre de 2009 de la Consejería de Empleo, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre. La cuantía reclamada asciende a 46.912,50 euros, incrementado en 5.007 euros en concepto de intereses de demora.

Hechos relevantes para la solución jurídica de la cuestión controvertida y reconocidos en la demanda, son los siguientes : 1.- La empresa demandante Fundación El Parque impartió la actividad docente subvencionada a través de una entidad vinculada, denominada Centro de Formación y Atención Social S.L., a la que abonó gastos docentes, sin solicitar autorización de la administración.

2.- Doña Salome es patrona nata de la Fundación recurrente, a la vez que administradora de la citada Sociedad Limitada a través de la cual impartió la docencia, así como de la sociedad Centro de Mayores Rosa de los Vientos S.L. Todas ellas giran bajo el nombre comercial de AVERROES.

3.- En la solicitud de subvención la beneficiaria asumió el compromiso del Centro de Mayores Rosa de los Vientos S.L, entidad vinculada, de contratar 3 alumnos participantes en el curso de Auxiliar de Enfermería en Hospitalización. Este incumplimiento no ha sido negado en la demanda.

En la contestación a la demanda, la administración ratifica la legalidad de la resolución en atención a que gastos docentes han sido abonados a entidad vinculada y persona vinculada, sin la autorización previa y expresa exigida en el artículo 100.1c) de la Orden publicada en el BOJA núm. 214, de 3 de noviembre.

Además de incumplir la obligación de contratar 3 alumnos.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos de nulidad de la demanda debemos fijar previamente el marco normativo aplicable, integrado por la Ley General de Subvenciones y la resolución que regula la concesión de la subvención que nos ocupa, complementado con la doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza modal de las subvenciones. Entre las más recientes, sentencia núm. 775/17 de 8 de mayo y de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015, entre otras, que declara lo siguiente: "A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: «En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento...» .



TERCERO.- Dentro de dicho marco jurisprudencial y normativo analizaremos los motivos de impugnación y de petición de nulidad que contiene la demanda, la cual denuncia infracción de las normas de actuación aprobadas mediante Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 17 de mayo de 2007; del artículo 54 de la ley 30/92, por ausencia de motivación; artículo 100.3 a) según el cual la contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del subvencionado no se considera subcontratación. Añade que la solicitud de la subvención se produjo en enero de 2012 y no resulta de aplicación el Reglamento nº 966/2012 del Parlamento Europeo; y que la vinculación entre empresas se encuentra en el Registro de Entidades, a disposición de la administración, sin que fuera requerida de subsanación de defectos formales.

Con carácter previo debemos desestimar la alegada infracción de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, por su carácter genérico y falta de explicación sobre cómo habría afectado una eventual vulneración de la norma a los derechos de la recurrente. Igual suerte desestimatoria ha de seguir la denunciada ausencia de motivación de la resolución; pues en la resolución de reintegro se explican las causas que lo motivan y la actora ha tenido oportunidad de replicarlas y alegar en su defensa, con independencia de que en trámites anteriores se expusieran otros incumplimientos. Resulta intrascendente la mención al Reglamento nº 966/2012 del Parlamento Europeo, por cuanto que las bases de la convocatoria y concesión de la subvención son las decisivas para declarar incumplidas las condiciones.

En cuanto a la discutida partida de la gastos docentes a persona vinculada, sin autorización, conviene recordar que el artículo 29.7 d) de la Ley General de Subvenciones dispone que 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas' con 'persona o personas vinculadas con el beneficiario', salvo que, por excepción, concurran las siguientes circunstancias: 1.- que la contratación se realice de 'acuerdo con las condiciones normales de mercado'; 2.- que se obtenga la 'autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.

La norma es taxativa cuando exige pedir autorización, tal y como también lo exige el artículo 15 de la Orden, de 23 de octubre de 2009, que dice así: 'la autorización previa del órgano competente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso de órgano concedente'.

La tesis del recurrente es que la contratación de personal docente no tiene la consideración de subcontratación, y en este caso el personal docente vinculado actúa como beneficiario y no necesita autorización. Subsidiariamente a tales afirmaciones alega que no existía vinculación en el año de la solicitud, porque existió un contrato de compraventa privado; y subsidiariamente, que la operación vinculada estaba autorizada tácitamente por el órgano concedente porque figuraba en el Registro de Entidades, que está a disposición de la administración. Estos argumentos no pueden prosperar. Por un lado, la ley entiende que el beneficiario 'subcontrata' - probablemente el término utilizado sea inadecuado pues la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en éste caso no existe contrato, sino subvención -- cuando 'concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención ' - art 29.1 LGS -. Cita de la Sentencia número 287/2016 de 26 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Recurso nº 1194/2014), que se remite a la Sentencia de 10 de diciembre de 2014, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional (recurso nº 369/13). De otro lado, la recurrente confunde dos cuestiones distintas: Una se refiere al requisito legal y convencional de obtener la autorización para poder contratar personal docente con el que exista la vinculación a la que se refiere el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el reglamento de la ley de subvenciones, que podía ser expresa (en el momento de la concesión) o por silencio administrativo (con posterioridad a la concesión) según las bases y antes de la reforma legal de 2017. Tras la reforma operada por Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 («B.O.E.» 28 junio) ha de ser expresa. Otra cuestión distinta es la regulación del número de veces que se puede contratar la realización de la actividad formativa que, según el artículo 100 a) de la Orden, solo se puede subcontratar 'por una sola vez,' y a estos efectos no computa ni se califica como subcontratación la contratación de personal docente. Y esta es la única interpretación legal posible que es respetada por la Instrucción y la Guía; pues no exime de la obligación de solicitar autorización para contratar con persona vinculada en el apartado

SEXTO , punto 1.1. a) que se transcribe en la demanda.

Que en este caso nos encontramos ante un supuesto legal de 'persona vinculada' resulta claro del tenor literal del artículo 68.2 Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que dispone lo siguiente : ' A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.' Se plantea en la demanda, de manera subsidiaria, que la actividad estaría autorizada porque la vinculación entre las empresas figuraba en el Registro de Entidades. Este motivo debe seguir igual suerte desestimatoria; pues la norma exige, como hemos declarado, 'solicitud' específica y previa.



CUARTO.- En cuanto al incumplimiento del compromiso de contratación estipulado en el 60% de los alumnos, la Administración advierte que según la solicitud de subvención presentada por la Fundación el Parque el 17/01/2012, el Centro de Mayores Rosa de los Vientos SL, con su administradora doña Salome , se comprometió a contratar a tres alumnos participantes en la categoría de Auxiliar de enfermería y ninguno de los contratos presentados corresponde al Código Nacional de Ocupación de Auxiliar de Enfermería Hospitales.

La demandante no ha desvirtuado estos hechos y, por tanto, ha de sufrir las consecuencias de la omisión de la carga de la prueba.

Razones las expuestas que determinan la desestimación del recurso contencioso administrativo, y la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.



QUINTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa condena en costas a la parte recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado, la de mil quinientos euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Ana Roncero Siles, en nombre representación de FUNDACIÓN EL PARQUE contra la ' Resolución de reintegro ' de fecha 23 de febrero de 2015 - dictada por la Delegada Territorial de Educación en Granada en expediente NUM000 -que se declara conforme a derecho. Con condena a la recurrente al abono de las costas procesales hasta un máximo de 1.500 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte contraria.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024048215, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.