Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 534/2017 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso núm. 534/2017
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
Ilmo. Sres. Magistrados:
DON JULIÁN MORENO RETAMINO.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.
En la Ciudad de Sevilla a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve. La Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido en
el encabezamiento interpuesto por COOPERATIVAS AGROALIMENTARIAS DE ANDALUCÍA representadas por
la Procuradora Sra. Blanco Bonilla y defendidas por la Letrada Sra. Espinosa Portero. Es parte demandada la
Junta de Andalucía, Consejería de Economía y Conocimiento que actúa representada y defendida por Letrado
de su Gabinete Jurídico. La cuantía del recurso es 21.185,00 euros. Es ponente la Ilma Sra. Dª. María Luisa
Alejandre Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpone contra la resolución de la Dirección General de Economía Social y Autónomos de 17 de abril de 2017 por la que se acuerda el reintegro parcial y pérdida del derecho al cobro de las subvenciones concedidas en el expediente FO/034/2013 en el marco del programa de apoyo a la innovación y desarrollo de economía social para la acción ' GUÍA PARA LA IMPLANTACIÓN DE NUEVAS TICs EN EL SECTOR AGROALIMENTARIO' , por importe 55.000 euros financiado al 80% por el Fondo Social Europeo

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule el acto impugnado y acceda a la solicitud formulada.



TERCERO.- En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.



CUARTO.- No recibido el proceso a prueba por las razones expuestas en el auto de 28 de mayo de 2018, se dio trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes en tiempo y forma.



QUINTO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día 23 de septiembre del presente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de la Dirección General de Economía Social y Autónomos de 17 de abril de 2017 por la que se acuerda el reintegro parcial y pérdida del derecho al cobro de las subvenciones concedidas en el expediente FO/034/2013 en el marco del programa de apoyo a la innovación y desarrollo de economía social para la acción ' GUÍA PARA LA IMPLANTACIÓN DE NUEVAS TICs EN EL SECTOR AGROALIMENTARIO' , por importe 55.000 euros financiado al 80% por el Fondo Social Europeo.



SEGUNDO.- Finalizada las ejecución de la acción, se presentó la preceptiva justificación tras varios requerimientos de subsanación.

Examinada la documentación justificativa se constata la existencia de facturas emitidas por la Mercantil AGROFORMA S.L.U. por importe total de 18.585 euros por contratación de servicios especializados externos y gastos de desplazamiento, así como la factura de 2.600 euros de AC Viajes ( catering y alquiler de Sala) por jornadas formativas de Jaén y Sevilla gastos por la contratación de servicios especializados externo, sin autorización previa y no incluidos en el Proyecto, por lo que se dictó Acuerdo de inicio de reintegro y pérdida del derecho, que finalizó con la resolución impugnada.

Se fundamenta el reintegro: En la justificación parcial y en haberse efectuado la actividad por empresas subcontratada, habiendo incumplido la obligación de comunicación y autorización previa El recurrente reitera los argumentos de la vía administrativa, a saber: Que se autorizó la propuesta de gastos de la ejecución de la acción, donde se incluyen contratación de personal técnico interno y externo y desplazamiento y gastos de estancia de este personal, que no obstante se envió escrito a la Administración el 20 de noviembre de 2013 por la que se solicita autorización, que no obtuvo respuesta, por lo que cabe entender el silencio positivo en virtud de la falta de regulación del art.12.5 de de la Orden Reguladora cuando se trata de empresa vinculada.



TERCERO.- La Ley General de Subvenciones, en su art. 29.7 dispone 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.

La Orden de 29 de junio de 2009 reguladora de la subvención, establece en el art. 12.5 'En ningún caso se podrá subcontratar las actividades subvencionadas con:... d) Personas o entidades vinculadas con la entidad beneficiaria, salvo que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado y se obtenga la previa autorización de la Dirección General de Economía Social y Emprendedores'.

La recurrente el 20 de noviembre de 2013 solicitó la autorización para subcontratar con la entidad vinculada Agroforma, si bien dicha solicitud no fue resuelta de forma expresa.

Ante el silencio de la Administración hemos de resolver si el mismo debe entenderse positivo o por el contrario desestimada presuntamente la solicitud.

La Orden de 29 de junio de 2009, en el art. 12.1 autoriza con carácter general la posibilidad de subcontratar con terceros la ejecución de la actividad subvencionada, estableciéndose en el apartado 4 que 'Cuando el importe de la actividad a concertar con terceros exceda del 20 por ciento de la subvención aplicada a la misma y dicho importe sea superior a 60.000,00€, antes de comenzar la actividad se adjuntará un mínimo de tres ofertas de diferentes empresas proveedoras. En este caso el contrato se ha de celebrar por escrito, y requerirá la autorización previa de la Dirección General de Economía Social y Emprendedores. El plazo máximo de resolución de autorización será de 15 días, entendiéndose otorgada la autorización si, transcurrido dicho plazo, no se obtiene pronunciamiento alguno, debiéndose justificar expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa'.

Ahora bien, cuando se trata de entidad vinculada, el apartado 5.d), impide la subcontratación salvo autorización expresa, pero sin recogerse el sentido del silencio.

No es posible aplicar, el silencio positivo del apartado 4, al supuesto del apartado 5, por tratarse de supuestos distintos, esto es, subcontratación con terceros, en el apartado 4, que se reconoce permitido con carácter general en el apartado 1; y subcontratación con entidad vinculada, que se excluye salvo autorización. Si el precepto hubiera querido otorgar igual tratamiento a dichos supuestos lo habría recogido de forma expresa, al no hacerlo para el supuesto de entidades vinculadas, debemos acudir al régimen del silencio establecido con carácter general en la Ley 30/92.

Nos encontramos ante un procedimiento iniciado de oficio, al haberse iniciado como consecuencia de la convocatoria de la subvención efectuada por la Administración, por lo que resulta de aplicación el art. 44 de la Ley 30/2 que dispone 'En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo'.

En definitiva, en el caso de autos aun cuando se solicitó autorización para subcontratar con empresa vinculada, al no haberse resuelto de forma expresa la solicitud, la misma debe entenderse desestimada por silencio, por lo que no pueden admitirse como subvencionables las cantidades facturadas por la empresa vinculada subcontratada, La aplicación del art.29.3 de la LGS en ningún caso pude suplir la autorización del órgano concedente con los presupuestos legales exigidos.

La falta de autorización implica la prohibición legal prevista de concertar la ejecución mediante la subcontratción, lo que determina la concurrencia del motivo de reintegro y pérdida del derecho del art.

37.1.c y 95 del Decreto Ley 8-2013 al haberse efectuado la ejecución de la acción por empresa vinculada con incumplimiento de las exigencias legalmente previstas, en concreto por ausencia de autorización de la Administración concedente, lo que da lugar al reintegro parcial de la subvención, por ser parcial el incumplimiento en cuanto a la ejecución.

No obstante como en el recurso 373/2017, se ha aceptado el motivo del silencio positivo a la solicitud de autorización, ello no impidiría que el recurso deba ser desestimado también como allí ocurrió, porque los gastos de las facturas no son subvencionables ya que en la resolución de concesión solo se establecían dichos gastos para la contratación de personal técnico interno y externo, no lo era como en otras lineas de ayuda para contratación de servicios especializados externos y vinculados.

Así decíamos en la sentencia anterior del recurso 373/2017 entre las mismas partes que .'La administración considera no subvencionable el importe de la factura ya referida por cuanto imputa como gastos de personal un gasto de contratación de servicios especializados externos y dicha categoría de gasto no se contempla en el expediente. Sostiene el demandante que de una interpretación literal de 'personal interno o externo' se infiere sin duda que es posible externalizar la acción a ejecutar. No puede entenderse que personal externo sea solo el comprendido en relaciones contractuales con personas físicas, ya que dicho requisito no se exige en las bases.

Entre otros gastos subvencionables la resolución considera que lo son la 'contratación de personal interno y externo'. Se han incluido como gastos de personal la factura emitidas por la Mercantil AGROFORMA S.L.U. por importe total de 18.585 euros por contratación de servicios especializados externos y gastos de desplazamiento, así como la factura de 2.600 euros de AC Viajes ( catering y alquiler de Sala) por jornadas formativas de Jaén y Sevilla Mercantil La administración estima que no es un gasto de personal, subvencionable, sino que constituye la externalización de un servicio.



CUARTO.- Hemos de compartir la interpretación de la Administración. No se trata de la contratación de personal interno o externo propiamente dicha, que es subvencionable, sino de externalizar un servicio por completo. Es más razonable la interpretación de la administración cuando entiende que la contratación de personal interno o externo se refiere a la contratación de personas físicas; y no es eso lo que se ha llevado a cabo en este caso. Por eso, este argumento de la demanda no puede ser compartido. Tampoco puede compartirse que la subcontratación sea la única posibilidad de contratar personal externo pues cabe, a título de ejemplo, el arrendamiento de servicios, perfectamente legal y que se hace con personal externo...

Tal partida no está prevista en la resolución de subvención. Se reproduce por la demandante el argumento ya expuesto: ha de subcontratar si quiere tener personal externo. No puede prosperar el argumento. Si se solicita la subvención incluyendo gastos de personal interno o externo, no puede incluirse la contratación de personal como 'contratación de servicios especializados externos'. O, si pretendía que así fuera debió incluir esos gastos en el concepto correspondiente; lo que no hizo. Tampoco este argumento de la demanda puede ser estimado'.

Por último , no caben en ese concepto los gastos de desplazamiento imputados al personal de la empresa con la que se han externalizado los servicios por las mismas razones antes expuestas.

Por último, se opone por la actora la corrección de una gasto de 2.600 euros por catering y alquiler de sala para jornadas de Sevilla y Jaén al no haber aportado listado de asistentes. La administración estima que no son gastos relacionados o vinculados con el proyecto y porque además en la factura se expresa como gasto de la organización y catering, concepto presupuestario que no se ha aprobado en este expediente, sostiene la recurrente que desde la solicitud del proyecto ya se venía indicando que la finalidad de la partida de gasto derivado de la ejecución del proyecto sería la celebración de una jornada de difusión y catering, sin que se pusiera de manifiesto ninguna objeción por parte de la Administración actuante.

También debe ahora estarse a los términos en que resultó aprobada la concesión de la ayuda, a partir de los conceptos declarados por la recurrente. Desde este punto de vista, debe coincidirse con la demandada en que los gastos de la organización y catering, no encuentran cabida en alguno de los contenidos en la resolución de concesión, no pudiendo apreciarse la vinculación con el proyecto subvencionado. Por lo tanto, el recurso debe ser desestimado en su integridad.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1000 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por COOPERATIVAS AGROALIMENTARIAS DE ANDALUCÍA contra la resolución de la Dirección General de Economía Social y Autónomos de 17 de abril de 2017 por la que se acuerda el reintegro parcial y pérdida del derecho al cobro de las subvenciones concedidas en el expediente FO/034/2013 en el marco del programa de apoyo a la innovación y desarrollo de economía social para la acción ' GUÍA PARA LA IMPLANTACIÓN DE NUEVAS TICs EN EL SECTOR AGROALIMENTARIO' , por importe 55.000 euros financiado al 80% por el Fondo Social Europeo., que confirmamos por ser ajustadas a derecho. Con imposición de costas a la parte recurrente hasta un importe máximo de 1000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA, en cuyo caso se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente y, una vez firme, remítase testimonio de la misma,junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.