Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1246/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 191/2015 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 191/15

SENTENCIA NÚM. 1.246 DE 2017

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

Ilmas Sras. Magistradas:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno

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En la ciudad de Granada, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado elrecurso de apelación número 191/15dimanante del procedimiento núm.228/11, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Jaén, siendo parte apelanteD. Alberto y D. Edmundo , representada por la procuradora Dña. Ana Roncero Siles y parte apelada elAyuntamiento de Baeza, en cuya representación y defensa interviene el letrado D. Dionisio Puche Pérez.

La cuantía ha sido fijada como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 9-12-14 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 9-12-14, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Jaén, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la desestimación presunta emanada del Ayuntamiento de Baeza respecto del recurso de reposición interpuesto frente a resolución de 11-11-10 recaída en el expediente de restablecimiento del orden jurídico periurbano en relación a las obras realizadas sin licencia en la parcela nº NUM000 del polígono nº NUM001 del término municipal de Baeza.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- Se mantiene la condena a D. Alberto cuando la misma sentencia de instancia manifiesta la duda sobre la titularidad del recurrente sobre el inmueble donde se hacen las obras y manifiesta que el mismo no ha ejecutado las obras en cuestión.

2º.- No se resuelven por el juzgador diversas cuestiones planteadas por el recurrente.

3º.- Se equivoca la sentencia al no acoger la concurrencia de caducidad del expediente en cuestión, porque se iniciaron las actuaciones en 2007, no resolviéndose el expediente hasta el 22-1-2010.

4º.- Parte de las actuaciones están legalizadas como deriva del folio 113 del expediente administrativo.

5º.- Han mediado irregularidades en el expediente administrativo, porque sólo existió un trámite de audiencia, sin cumplimentarse nueva audiencia antes del dictado de la resolución definitiva, como exige el art. 39 RDU, causando con ello indefensión y determinando la nulidad de la resolución.

6º.- Las obras son legalizables.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.- Respecto de la primera cuestión planteada en el recurso de apelación, sobre la procedencia o no de condenar a D. Alberto , ha de destacarse el tenor del artículo 39 del Reglamento de Disciplina urbanística de Andalucía de 2010, que establece las reglas generales de procedimiento, con el siguiente tenor:

'1. Los ciudadanos y ciudadanas, así como cualquier Administración pública podrán denunciar cualquier hecho susceptible de constituir una infracción urbanística e instar a la Administración pública competente a la adopción de las medidas de protección de la legalidad y restauración del orden jurídico perturbado poniendo en su conocimiento los hechos. La Administración pública competente, una vez constatada la veracidad de los hechos denunciados, deberá proceder en los términos previstos por la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y en el presente Reglamento.

2. El acuerdo de inicio del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, que deberá emitirse previos los informes técnicos y jurídicos correspondientes, podrá incorporar las medidas provisionales que se requieran para proteger la realidad física y el orden jurídico perturbado y que asimismo permitan y no dificulten la ejecución, en su caso, de la restauración de la legalidad.

3. Se garantizará a las personas interesadas en los procedimientos de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, el derecho a efectuar alegaciones, a proponer medios de prueba y el preceptivo trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución.

4. Quienes se personen en el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística tienen el deber de identificar, ante la Administración pública actuante, a otras personas interesadas que no hayan comparecido.

5. A los efectos señalados en los apartados anteriores, las actuaciones se seguirán contra la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. A estos efectos, y salvo prueba en contrario, la Administración actuante podrá considerar propietaria a la persona que figure como tal en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, o al poseedor en concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente.

Si durante el curso del procedimiento se produce la transmisión de la titularidad del inmueble afectado, dicho procedimiento deberá seguirse contra el adquirente, debiendo comunicar el anterior propietario a la Administración actuante el hecho de la transmisión, la identificación del adquirente y las circunstancias de la transmisión realizada.

Sin perjuicio de lo anterior, durante el curso del procedimiento, podrán personarse o deberán ser citadas en su caso otras personas que puedan ser titulares de intereses legítimos, individual o colectivo, que pudieran resultar afectadas por la resolución'.

La cuestión sometida a debate en el presente recurso de apelación se ciñe a determinar cuál debe ser la interpretación dada al referido artículo en relación a quien debe entenderse responsable para proceder a la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, diferenciándose el expediente de restauración del expediente sancionador (y debiendo ceñirse al primero pues es éste el objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto y no el sancionador).

De conformidad con lo previsto en el art. 39.5 del Reglamento andaluz de Disciplina urbanística, el responsable de reponer la realidad física a la legalidad es el propietario del inmueble, pues se trata de una obligación ob rem que deriva de la propiedad del inmueble.

En el presente caso se da la circunstancia de que el inmueble donde se realizan las obras pertenece pro indiviso a D. Edmundo y a su hijo, D. Alberto , al haber adquirido el día 8-8-2005 la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del PARAJE000 . Esta circunstancia determina la existencia de título suficiente para dirigir las acciones de restauración de la legalidad urbanística perturbada frente a D. Alberto , al ser cotitular del inmueble, con independencia de que él materialmente no realizara las obras en cuestión.

Por estos motivos, ha de rechazarse el primer motivo de apelación.

CUARTO.-Se alega, en segundo lugar, que el juez a quo no ha resuelto todas las cuestiones sometidas a debate. Al respecto ha de señalarse que el art. 33. 1 de LJCA de 13 de julio de 1998, que reproduce el anterior art. 43.1 de la Ley jurisdiccional de 1956 , establece el requisito de la congruencia de las sentencias, al determinar que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas de las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Por ello deben distinguirse pretensiones, respecto de las cuales debe pronunciarse el juzgador, que queda vinculado por las mismas pudiendo solo entrar a conocer de lo pedido, siendo congruente con ello; de las motivaciones o alegaciones, respecto de las que no se exige una detallada respuesta por el juzgador.

Como ha declarado reiteradamente el TS, como es exponente la sentencia de 30-6-2000 , el Tribunal de instancia no está obligado a contestar a todos los argumentos y alegaciones esgrimidas por las partes, bajo riesgo de incurrir en incongruencia omisiva. De igual forma, en sentencias del TS de 6-2-96 , 25-6-96 y 16-6-99 se establece que no se exige que el Tribunal en la fundamentación de la sentencia responda exhaustivamente a todas las alegaciones realizadas por los litigantes, sino que se pronuncie motivadamente sobre lo solicitado ya que aquella ha de ser cabal en su parte dispositiva, pues el juez no sólo está obligado a decidir sino a resolver de manera total a fin de hacer efectivo el principio de suficiencia del ordenamiento jurídico.

El Juez a quo ha resuelto sobre las pretensiones de las partes, procediendo a la desestimación de la esgrimida por la parte demandante al confirmar la resolución objeto del recurso contencioso administrativo, sin que se precise, además, por la parte recurrente cuáles son esas concretas cuestiones que dice no haber resuelto el juzgador de instancia, razón por la que este argumento del apelante ha de ser rechazado.

QUINTO.-Se plantea en tercer lugar que se produjo la caducidad del expediente administrativo al no haberse resuelto el mismo en el plazo de un año delimitado en el art. 182.5 LOUA, que establece que 'el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado será de un año a contar desde la fecha de su iniciación'.

La sentencia de instancia considera que el procedimiento inició con fecha de 22-1-10 , ya la resolución expresa del mismo data de fecha 11-11-10, con lo que rechaza la alegación de caducidad del expediente. Sin embargo, el apelante opone que el expediente inició en 2007, cuando la Guardia civil visitó el inmueble.

Cotejadas las actuaciones se observa, al folio 259 del expediente administrativo, que el 24-4-07 se emitió informe de la inspección de obras que determinó que en la parcela NUM002 del polígono NUM001 se estaba realizando la construcción de una nave de unos 120 m2 y otras construcciones que no estaban cubiertas por la licencia municipal concedida en el expediente NUM003 . Pero, no realizándose prueba alguna al respecto y tratándose de unas obras no finalizadas en ese momento, debe estarse a la fecha de iniciación del expediente de restauración, que lo fue con fecha de 22-1-11, y desde esta fecha hasta el momento de dictado de la resolución que finalizó el expediente de restablecimiento, el 11-11-10, no había transcurrido el plazo de un año determinado en el art. 182.5 LOUA, por lo que esta alegación de caducidad del expediente administrativo ha de ser rechazada.

SEXTO.-Se refiere, como otro motivo de recurso de apelación, que parte de las actuaciones urbanísticas están legalizadas. Y al respecto ha de destacar que la propia resolución administrativa recurrida así lo reconoce, distinguiendo las obras iniciales para las cuales se concedió licencia, que no quedan afectadas por el expediente de restauración de la legalidad urbanística (que fueron las autorizadas en el expediente NUM003 ) y las edificaciones aisladas distintas a las autorizadas y las de ampliación en la edificación para almacén agrícola.

Se alega también, la concurrencia de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por haberse dictado prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, en relación en concreto a la ausencia de trámite de audiencia del interesado con carácter previo al dictado de la resolución definitiva.

El art. 39.3 del RDU de Andalucía, aprobado por Decreto 60/10 establece que 'Se garantizará a las personas interesadas en los procedimientos de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, el derecho a efectuar alegaciones, a proponer medios de prueba y el preceptivo trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución'.

Pero esta exigencia procedimiental sí se ha cumplimentado en el procedimiento administrativo en cuestión porque la parte recurrente ha tenido la oportunidad de presentar alegaciones en la referida tramitación, conforme deriva de los folio 185 y siguientes y 202 y siguientes del expediente administrativo, con lo que indefensión no puede ser alegada.

SÉPTIMO.-Se aboga por el recurrente que las obras cuya restauración se pretende por la resolución impugnada son legalizables.

Sin embargo no se aportan por el apelante los datos determinantes para entender que lo son y que desvirtúen la realidad analizada por la sentencia. Además, la existencia del propio procedimiento de restauración de la legalidad urbanística se fundamenta precisamente en la imposibilidad de legalización de las obras en cuestión.

Además, se constata que la ampliación sobre el previamente autorizado almacén agrícola supone edificar por encima de la superficie permitida en 50 m2 como deriva del art. 33.3 1. a) PGOU de Baeza, y que la edificación aislada supone contravenir lo estipulado en el art. 33.3.1 f) PGOU que determina que sólo está permitida una edificación por finca registral; con lo que la normativa aplicable impide la legalización de las referidas obras.

Además, no hay que olvidar que, sobre la apreciación de los hechos, en principio, cabe respetar la valoración realizada por la Juez de instancia, dada la inmediación en la práctica de la prueba, y fundamentalmente si dicha valoración no se manifiesta o evidencia ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculcatoria de principios generales del derecho ( sentencias del TS de 22-9-1999 o 5-2-2000 ); debiendo tener, además en cuenta que no está permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias de 17-5-1999 y 5-5-2000 ).

También resulta oportuno recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia:

La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, singularmente la prueba de declaración de testigos, es función básica del juzgador de instancia.

Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena expresa de costas causadas en esta instancia, en aplicación del art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998, que no podrá exceder de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alberto y D. Edmundo contra sentencia de fecha de 9-12-14 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Jaén en el procedimiento núm. 228/11; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia, que no podrán exceder de 1000 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024019115, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.