Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1246/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 975/2015 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 975/2015
SENTENCIA NÚM. 1246 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
Dª María del Mar Jiménez Morera
En la ciudad de Granada a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en
Granada, se ha tramitado el recurso número 975/2015 seguido a instancia de ASOCIACIÓN PARA EL
DESARROLLO RURAL DE LA PROVINCIA DEL CONDADO (ASODECO) representado por la procuradora
doña Encarnación Ceres Hidalgo y asistida de la letrada doña Ana Lorca .
Siendo parte demandada la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural representada y
asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía doña Begoña Oyonarte Vílchez.
La cuantía del pleito es 47.291,56 euros.
Interviene como magistrada ponente la Ilustrísima Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General de Pesca de Desarrollo Sostenible del Medio Rural de fecha 6 de julio de 2015, parcialmente estimatoria del recurso de reposición frente a resolución de 9 de octubre de 2014, que ordena recuperar el pago indebido de la ayuda concedida para sufragar los gastos de funcionamiento, adquisición de capacidades y promoción territorial contemplados en la Medida 431 del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía y que se derivan de la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global en el Marco 2007/2013. Expediente Código Deudor 201308207.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala sentencia que declare nula la resolución recurrida, por no ser conforme a derecho, con condena al abono de las costas procesales. Subsidiariamente solicita que se declara la cantidad de 1.495,36 euros como la única que procede reintegrar.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda la Letrada de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló con el resultado que obra en las actuaciones. Las partes presentaron sendos escritos de conclusiones. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo procede desestimar la causa de inadmisibilidad opuesta por la administración demandada - consistente en ausencia de autorización corporativa para recurrir ex artículo 69 b) en relación con el artículo 45.2 d) de la LJCA - ya que junto al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se acompañó certificado del Secretario de la Asociación donde se acredita que, en fecha 16/06/2015, la Junta Directiva de la Asociación adoptó el acuerdo de interponer el recurso que nos ocupa. Y se ha de entender que a dicha Junta corresponde dicha facultad al no especificarse otra cosa en los Estatutos de la citada asociación. En este sentido se ha pronunciado la STS núm. 3779/2010 de 7 de julio de 2010.



SEGUNDO.- Para resolver los motivos de impugnación articulados en la demanda han de tenerse en cuenta los siguiente hechos acreditados: 1.- La Orden de 10/12/2008 ( Doc. 2 de la demanda) concedió al Grupo de Desarrollo demandante una subvención de 350.000 euros, con carácter excepcional, para los Gastos de Funcionamiento correspondientes a la anualidad 2009. En el apartado 4 de la Orden se dispone que 'Para ser considerados elegibles, los gastos de funcionamiento que realicen los Grupos de Desarrollo Rural deberán cumplir lo dispuesto en el Anexo II de la presente Orden'; y según el apartado 5 ' los gastos se justificarán mediante copias compulsadas de las facturas y demás documentos justificativos de la totalidad del gasto, junto con los títulos o documentos bancarios o contables que acrediten la totalidad del pago'. Añade el apartado 7 que 'Los Grupos beneficiarios de la subvención excepcional habrán de observar las obligaciones recogidas en el artículo 14 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones '.

2.- El 5 de junio de 2009 se publica en el BOJA la Orden de 2 de junio de 2009 ( Doc. 3 de la demanda) que regula la convocatoria y participación de los Grupos de Desarrollo Rural de Andalucía en la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global en el marco del Programa de Desarrollo Rural 2007-20013.

3.- La Resolución de 5/10/2009 - dictada por la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural - acordó la participación del Grupo de Desarrollo Rural ( en adelante GDR) en la asignación presupuestaria de fondos destinados a financiar las operaciones que se concediesen del Plan de Desarrollo Rural de Andalucía, que forma parte del Plan de Actuación Global 4.- La Resolución de 12/11/2009 de la citada DG, elevó a definitivo el presupuesto de ejecución del plan de actuación global GR07 y le asignó al GDR CONDADO DE JAÉN los fondos financieros para el periodo 2008-2011 por un total de 4.073.074 euros, que posteriormente aportó la documentación justificativa de los gastos de dicho Grupo de Desarrollo Rural, siguiendo las instrucciones del Manual aprobado en 2010, sobre Procedimiento de Gestión y Control de las Ayudas para sufragar los Gastos de Funcionamiento, Adquisición de Capacidades y Promoción Territorial de los Grupo de Desarrollo Rural Derivados de la Gestión y Ejecución del Plan de Actuación Global ( Medida 431 del Eje 4 del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2007-2013, Documento 1 de la demanda) así como la segunda versión aprobada el 11/10/2012.

5.- Por Resolución de 14/10/2013 la citada DG inicia procedimiento de recuperación y pago indebido de la cantidad de 59.473,10 euros, por la medida 431; y ello en atención a que la Intervención General de la Junta de Andalucía, en el Informe de certificación de la Cuenta Anual de 2011 de FEADER, determina respecto de la citada medida 'incidencias de carácter financiero en las pruebas sustantivas, considerando que los gastos netos imputados a la citada medida no reunían las garantías suficientes para considerar que los mismos se habían efectuado conforme a la normativa comunitaria, motivo por el cual se le recomendaba al Organismo Pagador que respecto a la citada medida, procediera a la revisión de todas las transacciones pagadas en el ejercicio financiero 2011 para determinar el error conocido, subsanar las deficiencias detectadas e iniciar los trámites de reconocimiento de deuda y posterior recuperación del importe pagado indebidamente'.

6.- La actora presentó alegaciones el 25/11/2013 censurando falta de motivación del Acuerdo de Inicio y negando irregularidades en los gastos de personal, de funcionamiento, además de denunciar vulneración del principio de proporcionalidaD.

7.- El 09/10/2014 la administración dicta la resolución de reintegro de pago y el 6/7/2015 la desestimatoria del recurso de reposición, objeto del presente recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- En la demanda se postula la nulidad de la resolución impugnada, en primer lugar, por omisión de trámite esencial procedimental ex art. 62.1 e) dela Ley 30/92, con causación de indefensión material al desconocer los motivos del reintegro y vulnerarse el deber de motivación. Denuncia que no se le notificó el informe de Certificación de la Intervención General de la Junta de Andalucía, ni el Plan de Contingencias, ni la Adenda al mismo, con infracción del artículo 95 bis.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía, que obliga a notificar a los beneficiarios los informes de control; así como del artículo 96.2 del Real Decreto 887/200 de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

La administración opone que no existe omisión del trámite habida cuenta que la Intervención General de la Junta de Andalucía sometió a control al organismo pagador y no a la actora.

En este punto conviene recordar que la naturaleza de la subvención (donación modal ad causam futura), vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga. Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 y la Decreto Legislativo 1/2010 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

En el presente caso, como en el enjuiciado por STSJA sede en Sevilla nº 1200/12, de 5 de diciembre, procede declarar que el hecho de que se hubiera producido una comprobación con resultado favorable y abono por parte del GDR, no impediría a priori que la Administración pueda efectuar ulteriores controles; y en caso de apreciar irregularidades iniciar el procedimiento de reintegro. Por tanto, conforme a la Ley General de Subvenciones(artículo 36 ) no procedería la revisión de oficio ni la lesividad cuando concurra incumplimiento de lo dispuesto en las normas y bases reguladoras de la subvención en relación al 37 de la Ley General de Subvenciones por incumplimiento de la obligación de justificación o insuficiencia de la misma, detectada al parecer en el posterior control financiero que refiere el Acuerdo de inicio.

Ahora bien para ello - y a continuación hacemos nuestros los pronunciamientos de la citada sentencia - se debe respetar el procedimiento que lo regula, porque la Administración ya ha comprobado que la actividad se ha desarrollado y el gasto ha sido adecuado y justificado liquidando y pagando la subvención, por lo que solo procedería el control financiero conforme a las normas que lo regulan en la Ley General de Subvenciones.

El marco normativo es el siguiente: 1.- El artículo 92 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones que establece: ' Se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero , detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención , que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones' .

2.- El artículo 94 establece las reglas generales del procedimiento: '1 . En el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro, deberán indicarse la causa que determina su inicio, las obligaciones incumplidas y el importe de la subvención afectado.

2. El acuerdo será notificado al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora, concediéndole un plazo de quince días para que alegue o presente los documentos que estime pertinentes'.

3.- Por su parte el artículo 95 bis de la Ley de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía dispone: '1. las actuaciones de control financiero se documentarán en informes, que reflejarán los hechos relevantes que se pongan de manifiesto, y tendrán el contenido, la estructura y los requisitos que se determinen por la Intervención General de la Junta de Andalucía.

2 . Los informes se notificarán a los beneficiarios y a las entidades colaboradoras que hayan sido objeto de control. Una copia del informe se remitirá al órgano gestor que concedió la subvención , se notificará a este la necesidad de iniciar, en su caso, procedimientos de exigencias del reintegro de las subvenciones.' En el mismo sentido el artículo 96.2 del Reglamento de la LGS que recoge la obligación de dar traslado del contenido de la propuesta de inicio de reintegro formulada por la Intervención general de la Administración del Estado.



CUARTO.-. Tal y como se ha fijado como acreditado, en el expediente administrativo existió un previo pronunciamiento administrativo de comprobación realizado por el órgano gestor; de tal manera que no puede iniciarlo de nuevo en base al principio de legalidad y seguridad jurídica. Por tanto la única posibilidad es que esas actuaciones posteriores deriven del control financiero . Pero el Informe de Control por la Intervención General de Andalucía no se acompaña a la propuesta o acuerdo de inicio, ni la Resolución lo contiene. Por ello debe considerarse que la Administración no ha respetado el procedimiento de control posterior y lo que es mas invalidante ha causado indefensión al no dar traslado del contenido del Informe o reproducirlo al menos en el Acuerdo de Inicio.

Como se declara en la citada sentencia ' Aun considerando, como sostiene la Administración, que se trata de un procedimiento de certificación de cuentas, efectuado por la Intervención General, al determinar la realización de un posterior control financiero por la Administración , y ser causa y razón del reintegro posterior, debió ser notificado al recurrente para que pudiera conocerlo y pudiera combatir su contenido. Es cierto que la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 2 de noviembre de 2016 ), reconoce que las actuaciones de control financiero y en concreto el Informe definitivo para tener eficacia, no es necesario notificarlo al interesado y por lo tanto la caducidad de los doce meses previstas en el artículo 49.7 de la Ley General de Subvenciones , no termina con la notificación, sino cuando se emita el Informe definitivo y sus conclusiones que se comunican al órgano gestor que tiene el plazo de un mes para con base en dicho informe incoar expediente de reintegro, notificándolo en tal caso al interesado ( Artículo 51 LGS ). Pero ello no implica como sostiene esa sentencia del Tribunal Supremo, que aunque literalmente el artículo 51 no establece que al notificar al interesado la apertura del expediente de reintegro deba ponerse en su conocimiento el informe de control financiero que le da origen, así debe ser, ya que con la notificación de apertura de expediente de reintegro se abre un plazo de alegaciones al interesado, lo que sólo podría hacer con respeto a su derecho de defensa en caso de conocer las razones que han conducido a la apertura del referido expediente teniendo entonces ocasión de combatir el contenido del informe y de alegar incluso el incumplimiento del plazo del artículo 49 de la LGS .' Esa falta de puesta en conocimiento del Informe de Control determina la anulación del procedimiento de reintegro al quedar afectado el derecho de defensa en relación a las normas que regulan dicho procedimiento, porque siendo cierto que el Acuerdo de inicio contenía una serie de Anexos sobre gastos y pagos que han sido excluidos a posteriori pese a ser aceptados en el acto de comprobación, no constan las razones, criterios o motivos del Informe de Control para determinar la insuficiencia de la justificación o el carácter de elegible o no elegible conforme a las bases reguladoras.

En esta línea argumental debemos concluir que la ausencia de motivación es patente, porque no basta con hacer referencia al Informe de certificación de la Cuenta Anual de 2011 de FEADER y a que en la Medida 431 concurren 'incidencias de carácter financiero en las pruebas sustantivas..', sin especificar cuales sean, tal y como se fijó en los hechos acreditados . En realidad nos encontramos ante una frase estereotipada y vacía de contenido; de manera que hubiera sido necesario la comunicación del Informe a la interesada para que pudiera ejercitar su derecho de defensa, ya que la verificación o auditoria interna al órgano que previamente comprobó y fiscalizó la ayuda no puede integrar la motivación del presente procedimiento de reintegro derivado de un control de repetición.

Por lo expuesto, hemos de estimar el presente recurso y anular la resolución impugnada por falta de comunicación del contenido del informe de control financiero que dio lugar al acuerdo de inicio, lo que supone una evidente falta de motivación del procedimiento de reintegro y la vulneración del derecho de defensa que afectan a la validez de los actos impugnados( artículo 63 de la Ley 30/1992 ).



QUINTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y ante las dudas de derecho que han generado el pleito, no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

Con desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta por la administración autonómica, ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO RURAL DE LA PROVINCIA DEL CONDADO (ASODECO), representado por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo, contra la Resolución de la Dirección General de Pesca de Desarrollo Sostenible del Medio Rural de fecha 6 de julio de 2015, que se anula por no ser conforme a derecho. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024097515, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.