Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 125/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 38/18
Apelante: don Maximino
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Pte.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.
Dª Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 14 de Marzo de 2018
En el recurso de apelación 38/18 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Maximino
, representado por la procuradora doña María Dolores Luisa Villar Pispieiro, dirigido por el letrado don Miguel
Ángel Vázquez Rodríguez contra la sentencia núm. 226/17 dictada en el Procedimiento Abreviado 192/17
por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Pontevedra , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como PROCESO ABREVIADO n° 192/2017 seguido frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra contra la resolución de 31 03.2017 dictada en el expediente n° NUM000 desestimatoria del recurso de reposición formulado por el ciudadano de nacionalidad pakistaní Maximino con n° NIE NUM001 contra a resolución sobre extinción de su autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial a favor de sus familiares Lorena , cónyuge, Rafaela , descendiente, Celestino , descendiente, Jesús Luis , descendiente y Artemio , descendiente, concedida en su día a su favor en resolución de junio de 2016.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Maximino interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 31 de marzo de 2017, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 11 de noviembre de 2016, por la que se extinguen las autorizaciones de residencia temporal por reagrupación inicial familiar, concedidas, a favor de su cónyuge doña Lorena y de sus cuatro hijos Rafaela , Celestino , Jesús Luis y Artemio , en el mes de junio de 2016.

La razón de la extinción acordada radica en que, según informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, la base de cotización del actor se redujo, a partir de junio de 2016, a 1.817,32 euros en dicho mes y a 1.317,32 euros en las siguientes mensualidades, cuando, al tiempo en que obtuvo las autorizaciones que se extinguen, había acreditado una base de cotización superior a los 2.000 euros en los seis meses inmediatamente anteriores. En las nóminas aportadas por el recurrente figura un salario base que oscila entre 1.600 y 1.800 euros, dependiendo de los meses; la parte proporcional de las pagas extraordinarias varía entre 400 y 460 euros, y un plus de transporte de 67,32 euros, sin que conste otro tipo de remuneración.

Obra en autos, igualmente, informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Pontevedra en el que se recoge la sanción a la empresa para la que trabaja el demandante (Fazal Dad, S.L.), por indebido incremento de la base de cotización de éste, provocador de un aumento de las prestaciones.

La Administración considera que los salarios que el recurrente acreditó, en su momento, y que dieron lugar a la obtención de las autorizaciones pretendidas que ahora se extinguen, no eran reales y respondían a la finalidad de alcanzar el mínimo exigido por el artículo 54 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, para hacer viable aquella solicitud.

El artículo 54.a) del Real Decreto 557/2011 señala que en caso de unidades familiares que incluyan, computando al reagrupante y al llegar a España la persona reagrupada, dos miembros, se exigirá una cantidad que represente mensualmente el 150% del IPREM; y añade el apartado b) de dicho precepto legal que en el caso de unidades familiares que incluyan, al llegar a España la persona reagrupada, a más de dos personas, se exige la acreditación de contar con ingresos en la unidad familiar que representen mensualmente el 50% del IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples) por cada miembro adicional. Durante el año 2016, el IPREM equivalía a 532,51 euros mensuales.



SEGUNDO .- Disconforme con dicha decisión, el Sr. Maximino , de nacionalidad pakistaní, acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, por sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 , desestimó el recurso planteado y confirmó la resolución impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico, considerando, al igual que hace la Administración, que se ha producido una alteración grosera de las circunstancias que propiciaron, en su día, la concesión de las autorizaciones de residencia por reagrupación inicial familiar que ahora se extinguen.

Contra dicha sentencia se promueve el presente recurso de apelación por la parte demandante, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



TERCERO .- Estando debidamente acreditada en las actuaciones la realidad fáctica apreciada por la Administración demandada, el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011de 20 de abril , ya citado, establece en su apartado b) que 'la autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución de órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión'; y añade el apartado c) que ' la autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución de órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia'.

En el supuesto enjuiciado es evidente que el actor obtuvo las autorizaciones de residencia que nos ocupan, en el mes de junio de 2016, valiéndose de la argucia de aportar, en connivencia con su empleador, una documentación irreal, emitida de favor, al objeto de aparentar la percepción de un salario mensual posibilitador de una situación económica diferente de la que realmente existía. A tal fin, se reflejó una base de cotización del actor, en los meses anteriores, por importe superior a 2.000 euros para, posteriormente, en el mes de junio, reducirla a 1.817,32 euros y a 1.317,32 euros en las siguientes mensualidades. Del mismo modo, en las nóminas incorporadas por el recurrente a los autos consta un salario base que oscila entre 1.600 y 1.800 euros, dependiendo de los meses; la parte proporcional de las pagas extraordinarias varía entre 400 y 460 euros, y un plus de transporte de 67,32 euros, sin que conste otro tipo de remuneración.

Ello denota, a las claras, no solo la grave inexactitud en las alegaciones de la parte recurrente y también en el contenido de la documentación aportada, sino también la alteración de las circunstancias que en su día hicieron posible la concesión de aquellas autorizaciones de residencia; en consecuencia, resulta de plena y efectiva aplicación las causas de extinción a que alude el referido artículo 162.2.b) y c) del Real Decreto citado.

El demandante, encargado de un Kebab en el Centro Comercial Gran Vía de Vigo, atribuye dichas diferencias económicas a un error de la empresa para la que trabaja; sostiene que hay incerteza acerca de su categoría profesional; que se vulnera por la resolución recurrida los principios de tipicidad y de legalidad y que la administración, en lugar de extinguir de plano las autorizaciones concedidas, debió acudir al procedimiento de revisión de actos nulos o al de lesividad de actos anulables.



CUARTO .- La argumentación de la representación apelante no resiste el más somero de loa análisis.

No justifica el demandante a que obedecen rebajas tan sustanciales en sus remuneraciones, una vez obtenidas las autorizaciones que postulaba. Ignora esta Sala a qué incertezas respecto de su categoría profesional se refiere el impugnante. Basta estar en la realidad social actual para comprender que un encargado de un Kebab no percibe una remuneración mensual ni tiene una base de cotización del nivel confesado y documentado al tiempo de obtener las autorizaciones de residencia. Resulta intrascendente, a los efectos que nos ocupan, si el error, o más bien la falsedad, es imputable al empleador, al demandante o a ambos, toda vez que no nos movemos en el ámbito penal; pero lo cierto es que esa falsedad propició e hizo posible el reconocimiento, a su favor, de un derecho que sin ella nunca hubiera sido reconocido. Y la corrección de ese desatino, provocado por la mala fe del actor y de su empleador (infractor de normas laborales), no tiene otra salida, para el primero, que la extinción, sin más, de las autorizaciones otorgadas, ya sea en aplicación del apartado b) del expresado artículo 162.2, por alteración de las circunstancias que hicieron posible la concesión de las mismas, ya conforme a lo señalado en el apartado c), por las graves y contrastadas inexactitudes en las alegaciones o en la documentación hecha valer a tal fin por el interesado.

De ahí que no quepa hablar de ausencia de tipicidad o de conculcación de la legalidad vigente, procediendo la extinción de plano, sin necesidad de acudir a los procedimientos de revisión o de lesividad a que, en vano, trata de acogerse el recurrente. Tampoco es posible una ponderación de las circunstancias concurrentes como el actor pretende, ya que no se trata de la concesión de unas autorizaciones, sino de la extinción de unas indebidamente otorgadas por la falacia apuntada.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.



QUINTO .- Al desestimarse el recurso procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 . Precisamente esa mala fe en el actuar de la parte recurrente excluye la posibilidad que concede al Tribunal dicho precepto legal de limitar la cuantía económica de las costas a reclamar por la parte apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Maximino y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, en fecha 1o de noviembre de 2017.

Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0038-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, a 14 de Marzo de 2018