Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 125/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 445/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00125/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 445/2018
Apelante: Doña Celestina
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrados/a
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Don Benigno López González
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 6 de marzo de 2019.
El recurso de apelación 445/2018 de esta Sala, interpuesto por Doña Celestina , representada por
la procuradora Doña Monica González Pereira y dirigida por la letrada Doña Ana María Rodríguez Seoane,
contra auto de fecha 5 de septiembre de 2018 dictado en la pieza separada de medidas cautelares dimanantes
del procedimiento abreviado 148/2018 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de los de
A Coruña, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación de Gobierno en A Coruña, representada y
dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la medida cautelar instada por Doña Celestina '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del Auto recurrido.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y motivos en los que se fundamenta: Doña Celestina , de nacionalidad brasileña, recurre en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de A Coruña recaído en la pieza separada de medida cautelar número 148/2018, dimanante de los autos de procedimiento abreviado número 148/18, que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 16 de abril de 2018 que ordena su expulsión del territorio español y de los países firmantes del Acuerdo Schengen, con una prohibición de entrada por 3 años.

En esta alzada la apelante alega, en síntesis, como motivos en base a los cuales insta la revocación del auto objeto de recurso, que es una ciudadana brasileña totalmente arraigada en España, con arraigo social, familiar y laboral, que está documentada y tiene domicilio fijo en España, en la localidad de Santa Comba, que lleva más de 5 años residiendo en España, y la mayoría lo fueron con autorización para residir y trabajar, pero que no pudo renovar al haber quedado sin trabajo por razón de la crisis que sobrevino. Que el día 21 de julio de 2018 contrajo matrimonio con ciudadano español, solicitando tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el día 20 de agosto de 2018, de manera que a su juicio, el auto objeto de apelación no contiene una correcta fundamentación y no atiende a los principios de proporcionalidad y motivación.



SEGUNDO .- Tutela cautelar en materia de extranjería. Doctrina jurisprudencial: Conforme a lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes de la LJCA , la tutela cautelar ha de verse amparada por el cumplimiento de una serie de requisitos, como es en primer lugar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este primer requisito tiene un significado equivalente al llamado 'periculum in mora', que en la anterior legislación contencioso- administrativa tenía a su vez reflejo a través del requisito contemplado expresamente en la Ley, consistente en 'ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación'.

Por otra parte, la adopción de una medida cautelar, cualquiera que sea, exige que el Juez o Tribunal examine, pondere y valore todos los intereses en conflicto, no sólo los del recurrente y de la propia Administración autora del acto o disposición, sino también el de los posibles interesados; sin que se pueda olvidar que la materia que estamos tratando materia de extranjería se enmarca en un panorama legislativo en el que está presente de forma predominante el interés público representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España.

Y siguiendo el criterio jurisprudencial sentado en esa materia, con cita obligada del auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 , al que alude a su vez la sentencia del mismo Tribunal de 24 de noviembre de 2004 : 'La finalidad del recurso, cuando se trata de la impugnación de órdenes de expulsión o de salida obligatoria del país dirigidas a ciudadanos extranjeros, se pierde si el extranjero debe abandonar el país en el que tiene arraigo social, económico o familiar en tanto se tramita el recurso'.

Añade, por otra parte, la citada sentencia que: 'Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 - recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso Contencioso- Administrativo 808/94-; El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ; y que es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y, que salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculo'.



TERCERO .- Aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa: Como resultado de la doctrina expuesta en el precedente razonamiento jurídico se puede afirmar que si bien la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación en el extranjero destinatario de la misma, en todo caso este daño debe de modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de 2008 refleja como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

En el presente caso, si bien es verdad, tal como alega el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso, tanto la orden de expulsión como el auto denegando la suspensión de su ejecutividad han atendido a las circunstancias existentes y las normas aplicables en el momento en que fueron dictadas, lo cierto es que con el recurso de apelación se invocan y acreditan otros hechos que aun sobrevenidos, no se pueden despreciar a la hora de resolver sobre la medida cautelar interesada, como es, no solo que la apelante haya contraído matrimonio con un ciudadano español, sino que este dato va acompañado de una solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que se encuentra en trámite.

A ello podemos añadir que de los cinco años que la apelante lleva residiendo en España, la mayoría lo fueron en situación legal, con autorización para residir y trabajar, según alega en su demanda y no ha sido rebatido por la Administración.

En consecuencia, ha de accederse a la medida suspensión interesada, acordando suspender la ejecutividad de la Orden de expulsión de Doña Celestina mientras no finalice el procedimiento judicial del que dimana la presente pieza separada.



CUARTO .- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Celestina contra el Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña dictado el día 5 de septiembre de 2018 en la pieza separada de medida cautelar dimanante del procedimiento abreviado número 148/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el mismo, y en su lugar, acordamos la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 16 de abril de 2018 que acuerda la expulsión de la Sra. Celestina del territorio español y de los países firmantes del Acuerdo Schengen.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0445-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.