Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1250/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 741/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 741/2017
SENTENCIA NÚM. 1250 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
D. ª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a
D. Antonio Videras Noguera
D. ª María del Mar Jiménez Morera
En la ciudad de Granada, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección
Tercera), sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 741/2017, dimanante
de Procedimiento Abreviado número 6/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número Tres de Granada.
En calidad de APELANTES y APELADAS constan, respectivamente, el Servicio Andaluz de Salud
de la Junta de Andalucía, representado y asistido por el letrado de sus servicios jurídicos don Juan Carrera
Egaña. Así como don Iván , asistido del letrado don Juan Miguel Aparicio Ríos.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Los sendos recurso de apelación del recurrente y de la administración sanitaria tienen por objeto la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017, que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo del recurrente, Facultativo Especialista de Área, contra resolución de 14 de diciembre de 2016 - dictada por el Director Gerencia del Servicio Andaluz de Salud - desestimatoria del recurso de alzada frente a la de 21 de septiembre de 2016 de la Dirección General de Profesionales, que anula. Reduce la sanción impuesta de dos años de suspensión de funciones -como autor de una falta muy grave del artículo 72.2 e) de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud - y fija un año y tres meses de suspensión de funciones por una falta grave del artículo 72.3 k) del mismo texto legal, definida como falta de asistencia injustificada durante más de tres días continuados o la acumulación de cinco faltas en dos meses, cuando no constituya falta muy grave. Sin pronunciamiento sobre las costas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del recurrente solicita la revocación de la sentencia por infracción legal y doctrinal del artículo 71.7 en relación con el artículo 73.3 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de SaluD. Solicita que la sanción quede fijada en un mes de suspensión de funciones, como se solicita en la demanda; o en todo caso, conforme al criterio jurisprudencial del Tribunal Superior, en una duración que no supere los seis meses.



TERCERO.- El recurso de apelación de la administración sanitaria solicita la revocación de la referida sentencia por indebida interpretación del artículo 63.3 de la Ley 30/92 y de la normativa relativa al procedimiento de justificación de los días de ausencias motivadas por enfermedad que no dan lugar a incapacidad temporal Admitido a trámite los recursos se verificaron los traslados a las otras partes, quienes presentaron los respectivos escritos de oposición manteniendo sus posiciones.



CUARTO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos.

Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del recurrente, médico Facultativo Especialista de Área, en el sentido de modificar la calificación de la infracción disciplinaria de ausencias no justificadas al puesto de trabajo. La declara como Grave del artículo 72.3 k) de la ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud - en lugar de Muy Grave del artículo 72.2 e) del mismo texto legal - y fija sanción de suspensión de funciones durante un año y tres meses, en atención al daño causado al interés público por el trastorno al servicio que supuso la acción ilícita; así como la reiteración en la acción, ya que el recurrente había sido previamente sancionado por una falta de grave desconsideración con los superiores y otra leve de incumplimiento injustificado de horario o jornada de trabajo.

El recurso de apelación del recurrente censura infracción legal y doctrinal del artículo 71.7 en relación con el artículo 73.3 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que consagra el principio de proporcionalidad en este ámbito disciplinario y establece los criterios para graduar las sanciones. Más concretamente, solicita la reducción de la sanción a un mes o, subsidiariamente, que se fije una duración que no supere los seis meses. En apoyo de su pretensión señala que solo podría tenerse en cuenta a efectos de reincidencia una sanción por falta leve por incumplimiento de horario; y que injustificadamente se omite uno de los criterios legales para modular la sanción, cual es la ausencia de intencionalidad que concurriría plenamente en atención a que la falta de justificación de la ausencia durante los días 1 al 4 de septiembre obedeció a que ya en tales fechas el recurrente se encontraba afectado por la dolencia que provocó su incapacidad temporal emitida por su Médico de Cabecera ( expedida el 7 de septiembre), teniendo en cuenta que el día 5 y 6 fueron sábado y domingo. Añade que la proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer quiebra de forma aún más evidente si se tiene en cuenta que la duración impuesta - por exceder de seis meses - conlleva la consecuencia accesoria de pérdida de destino.

El principio de proporcionalidad - en una amplia acepción - constituye un principio general del derecho público según el cual cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos ha de responder a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa una 'debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada' (art. 131.3 LRJPAC y vigente), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; tanto porque es un mecanismo de control de la actuación del legislador -vertiente normativa- como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales - vertiente aplicativa - del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria. En esta materia la STS de 11 de junio de 1992 ha declarado lo siguiente: 'Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción'.

El artículo 131 de la Ley 30/92 regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia. Criterios que son asumidos en el artículo 73.3 de la Ley 55/2003, según el cual '3. La determinación concreta de la sanción, dentro de la graduación que se establece en el apartado 1, se efectuará tomando en consideración el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, cuantificándolo en términos económicos cuando sea posible, y la reiteración o reincidencia'.

Pues bien, respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales ( STS Sala C.A., Sección 7ª, de 9 de mayo de 2000 ): a) si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

b) la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

Desde el plano constitucional ( STC 186/2000, FJ 6) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

En el presente caso ha de tenerse en cuenta que las ausencias injustificadas al puesto de trabajo quedaron reducidas a seis días no consecutivos; y, de otro lado, que el artículo 73.1 c) fija una horquilla de duración de la sanción de suspensión de funciones entre un día y dos años. Pues bien, aún teniendo en cuenta la reincidencia por la comisión de una falta leve de la misma naturaleza - que excluye la ausencia de intencionalidad alegada por el recurrente - lo cierto es que la sanción fijada de un año y tres meses supera la mitad de la duración de la sanción legalmente prevista y, además, conlleva la pérdida del destino según el artículo 73.1c) de la citada ley. Estas consecuencias sancionadoras no superan el juicio de necesidad, pues con otras más moderadas como la suspensión de funciones durante seis meses, este Tribunal considera que se conseguirá la finalidad preventiva y retributiva del reproche disciplinario que merece el recurrente por incumplir las obligaciones de comunicar la inasistencia al trabajo contenidas en su estatuto funcionarial.

Tampoco se respetaría el juicio de proporcionalidad en sentido estricto; ya que la pérdida de destino aparece, por sí misma, como una consecuencia legal desproporcionada al hecho de incumplir la obligación de comunicar la inasistencia al servicio en forma. Además, entendemos que la pérdida de destino produciría un mayor perjuicio en el interés general sanitario de estabilidad en los medios personales que prestan el servicio.

En atención a tales considerandos declaramos que se ha producido una infracción del principio de proporcionalidad en la individualización de la sanción; y en esta alzada rebajamos la sanción a seis meses de suspensión de funciones, con estimación del recurso de apelación del recurrente y revocación de la sentencia de instancia en este pronunciamiento .



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la administración sanitaria descansa sobre un único motivo: esto es, infracción por indebida interpretación del artículo 63.3 de la Ley 30/92 y de la normativa relativa al procedimiento de justificación de los días de ausencias motivadas por enfermedad que no dan lugar a incapacidad temporal. Sostiene que procede la calificación inicial de Falta Muy Grave porque el recurrente habría incumplido el plazo de siete días para aportar el justificante de los días de ausencias motivadas por enfermedad y que la aportación extemporánea no subsanó tal defecto - en contra de lo afirmado por la sentencia de instancia - además de que el recurrente no cumplido con la carga de la prueba de acreditar que a partir del 24 de agosto sufrió una recaída de sus dolencias de espalda que le impidieron asistir al puesto de trabajo.

Este motivo de apelación debe ser desestimado. Comprobamos que la sentencia valora los elementos que se critican - efectos de la comunicación extemporánea - y de manera razonada y razonable, considera acreditada la dolencia médica alegada como impeditiva del cumplimiento del deber de comunicación, en atención al informe del médico de cabecera del recurrente. No se aprecia error evidente o manifiesta equivocación en la valoración judicial acerca de la gravedad de la infracción, que se realizó en la primera instancia con respeto a los principios de oralidad y contradicción. Por tanto, siguiendo la consolidada doctrina jurisprudencial, conocida por las partes, no puede prosperar la impugnación de una valoración judicial si el proceso deductivo realizado por el juez no resulta arbitrario, irracional o contrario con las reglas de la lógica.

En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la STS de 31 de mayo de 2007 (RJ 2007/3610).



TERCERO.- En aplicación del artículo 139.2 de la LJCA no se hace declaración de condena en costas en esta apelación, ante la concurrencia de circunstancias que justifican el uso de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por don Iván , contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017, dimanante de Procedimiento Abreviado número 6/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número TRES de Granada, que se revoca en el único extremo de reducir la sanción impuesta al recurrente que queda fijada en seis meses de suspensión de funciones.

2.- DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017, dimanante de Procedimiento Abreviado número 6/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número TRES de Granada.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitaD.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024074117, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.