Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1256/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 385/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1256/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 385/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
_______________________________________________
En Málaga, a treinta de junio de dos mil diecisiete
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 385/16, interpuesto en nombre
de Estrella representada por el Procurador de los Tribunales D. Avelino Barrionuevo Gener, contra la
sentencia 255/15, de 20 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de
Málaga en el seno del procedimiento ordinario 326/2011; habiendo comparecido como apelado el EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE MALAGA, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas,
se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Estrella se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga de fecha 17 de enero de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición planteado frente a la resolución de fecha 21 de septiembre de 2010 por la que se ordena la realización de obras de conservación en el edificio sito en la CALLE000 num. NUM000 de Málaga.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 326/2011, sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de Ayuntamiento de Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo planteado frente a la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga de fecha 17 de enero de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición planteado frente a la resolución de fecha 21 de septiembre de 2010 por la que se ordena la realización de obras de conservación en el edificio sito en la CALLE000 num. NUM000 de Málaga.

La sentencia apelada considera que la resolución recurrida es ajustada a derecho, no considera que estemos en presencia del motivo de nulidad de pleno derecho de la resolución combatida por razón el contenido imposible del acto impugnado que se reserva a supuestos excepcionales en los que la imposibilidad del acto lo es por su propia definición originaria y de carácter físico descripción que no es asimilable a la situación de ocupación ilegal del inmueble que describe la recurrente. De igual modo las obras a realizar aparecen claramente definidas en los informes técnicos obrantes al expediente administrativo que permiten la ejecución de los trabajos impuestos por el ente municipal. La representación asignada a la recurrente consta en el expediente administrativo por lo que no es invocable falta procedimental alguna imputable a la resolución atacada.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa impugnada para lo que invoca el error en la valoración de la prueba que afecta a la calificación del acto recurrido como acto nulo de contenido imposible, naturaleza que la sentencia rechaza, y que el apelante vincula a la situación de ocupación ilegal del inmueble. Califica de prueba ilícita el informe del técnico municipal que accedió al inmueble si autorización de la propiedad. De otro lado el procedimiento no se dirigió contra la totalidad de los propietarios, y que pese a asignarse a si misma la representación de sus hermanos, nunca ostentó formalmente dicha representación que no puede presumirse con arreglo a lo previsto en el art. 32.3 de LRJAP y PAC.

El Ayuntamiento de Málaga se opone el recurso de apelación planteado y solicita la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios fundamentos que deben motivar la desestimación del recurso de apelación planteado que se limita a reproducir los argumentos vertidos en la instancia.



SEGUNDO.- En relación con los actos administrativos de contenido imposible, argumento que insiste en reproducir la recurrente en apelación, si bien limitado en esta alzada a la dificultad que representa la ocupación ilegal del inmueble, no podemos sino confirmar el atinado criterio del juez de instancia.

El concepto de acto de contenido imposible como generador de nulidad de pleno derecho se identifica con aquellos supuestos muy excepcionales en los que el acto no puede llevarse a término por razones de orden material de carácter originarias, esto es, no sobrevenidas.

Como recuerda la STS de 11 de abril de 2013 (rec. 2200/2010 ) 'Pues bien, el artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común enumera entre los actos nulos de pleno derecho de las Administraciones Públicas 'los que tengan un contenido imposible'.

La imposibilidad a la que se refiere la Ley es, según criterio tradicional de nuestra jurisprudencia, la imposibilidad material o física , que además ha ser originaria. Por el contrario, no está incluida en el concepto la imposibilidad jurídica equivale a la ilegalidad del acto. De no ser así, cualquier acto contrario a la Ley sería nulo de pleno derecho por tener un contenido imposible por incompatible con la Ley.

En este sentido, la Sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 19 de mayo de 2000 (recurso de casación número 647/1995 ) nos dice en Fundamento de Derecho Segundo: '...La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA y 83.2 de la LJCA ); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 .)' En el mismo sentido y con la misma doctrina, Sentencia, también de la Sección Quinta, de 3 de diciembre de 2008 (recurso de casación 218/2004 , F.J.5).' La existencia de una situación de ocupación irregular del inmueble no constituye causa de nulidad de pleno derecho en base al motivo indicado en el que por muy expansivo que se sea en su exégesis no es posible encuadrar el restringido concepto que maneja tradicionalmente la jurisprudencia. Esta dificultad presenta incidencia en la ejecución del acto, pero no condiciona su validez intrínseca. Será al momento de la ejecución del acto válido cuando deberán adoptarse por los órganos administrativos o jurisdiccionales las medidas oportunas para asegurar la eficaz ejecución del acto administrativo que ordena la realización del deber de conservación a cargo de la propiedad.

El motivo de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- En cuanto al carácter de prueba ilícita del informe emitido por el técnico municipal de fecha 24 de junio de 2010, consecuencia del acceso no consentido por la propietaria recurrente al edificio inspeccionado, no se observa violación del derecho fundamental alguno.

Se invoca la vulneración del derecho de propiedad del recurrente consagrado constitucionalmente en el art. 33 de nuestra Carta Magna y como derecho humano fundamental, como bien dice la actora, en el art.

1 del protocolo primero del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , así como en el art. 17 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

El derecho de propiedad aparece definido en cuanto a su contenido por el artículo 348 del Código Civil según el cual el derecho de propiedad comprende las facultades de goce y disposición de una cosa con las limitaciones establecidas en las leyes. En modo alguno se justifica que la intervención inspectora de la autoridad municipal haya condicionado en lo más mínimo el ejercicio de este derecho.

La alegación de la recurrente parece más bien dirigida frente a una posible vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria en cuanto que corolario del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar.

Tampoco desde este punto de vista el comportamiento de la inspección municipal conculca el derecho de la actora que admite sin ambages no residir en el inmueble que no constituye morada inviolable de quien recurre, y en cualquier caso no consta que los inquilinos del inmueble negaran el acceso a los técnicos del Ayuntamiento, más bien parece que al contrario fueron sus denuncias las que activaron los mecanismos municipales para velar por el cumplimiento del deber de la propiedad de conservación del edificio, deber de configuración legal que impone a la propiedad limites orientados la satisfacción de los intereses de la colectividad, tal y como expresa el art. 33.2 de CE .

El motivo de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- La apelante insiste, en alegar que el procedimiento no se dirigió contra la totalidad de los propietarios, y que pese a asignarse a si misma la representación de sus hermanos, nunca ostentó formalmente dicha representación que no puede presumirse con arreglo a lo previsto en el art. 32.3 de LRJAP y PAC.

Al respecto de la necesidad de dirigir el procedimiento contra la totalidad de los propietarios en estos casos, hemos dicho en la sentencia de esta misma Sala y sección de fecha 11 de mayo de 2017 (rec. 52/14 ) que ' De este modo del deber de conservación del propietario surge para la Administración una correlativa potestad de control que debe desenvolverse dentro del marco del procedimiento adecuado, y que debe dar lugar a una orden de ejecución concreta y precisa en la que se identifiquen con precisión los trabajos a realizar para dar cumplimiento al deber urbanístico de conservación que pesa sobre el propietario igualmente concreto y determinado.

El requisito de la previa concreción de las obras a realizar y su valoración, en la medida de lo racionalmente posible y previsible, junto con el requerimiento al interesado, constituye presupuesto necesario e imprescindible para la validez y eficacia jurídica de tal orden de ejecución. Pudiendo citarse a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2000, rec. 6331/1994 , para la que ' en toda orden de ejecución de obras o actividad, la Administración ha de concretar al máximo posible la determinación y cuantificación de las mismas '.

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 3 de marzo de 1998, rec.

1316/1992 , que señala que: '(...) como tiene muy reiteradamente declarado esta Sala -Sentencias de 28 de noviembre de 1977 , 30 de octubre de 1981 , 20 de julio de 1987 , 18 de septiembre de 1989 , etc.- si bien es cierta la competencia municipal para dictar las disposiciones convenientes en orden a la policía urbana al igual que lo es la obligación de los propietarios de terrenos y edificaciones, de mantenerlos en condiciones de seguridad, solubridad y ornato público, facultades y obligaciones reconocidas e impuestas por el artículo 181 de la Ley del Suelo y 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística , no es menos evidente que la intervención de los Ayuntamientos en materias de policía urbana exigiendo al administrado el mantenimiento en condiciones de seguridad, solubridad y ornato público la edificación que le pertenezca, ha de ser como todo acto de intervención administrativa, congruente con los motivos y fines que lo justifiquen concretando el alcance del mandato que debe ser adecuado y proporcional al fin que persigue especificándose en el acuerdo administrativo que impone la orden de ejecución de tales obras, cuales hayan de ser las mismas con la descripción más detallada posible para el mejor cumplimiento por parte del obligado'.

Concretados los trabajos y su cuantificación se ha de dirigir la orden de ejecución contra el propietario concernido, que en el caso de elementos comunes de un edificio, como consta reconocido por las partes, debe ser la comunidad de propietarios, en otro caso se produce un efecto perverso al imponer a uno solo de los condueños el ejercicio de un deber que incumbe al conjunto, haciendo pesar sobre el la doble carga de soportar económicamente el total coste de las obras y de repercutirlo posteriormente contra el resto de propietarios, que de otro lado no habrán tomado parte en el procedimiento administrativo del que habrán quedado indebidamente preteridos con la consiguiente indefensión. Lo anterior denota un ejercicio inadecuado de la potestad urbanística del municipio contraria al principio de proporcionalidad, en la medida se genera una carga excesiva sobre el administrado en cuanto que medio muy gravoso para conseguir el fin público propuesto que se puede lograr de un modo más equitativo ( art. 96 LRJAP y PAC), y formalmente más riguroso, dirigiendo el procedimiento contra el conjunto de propietarios afectados.' Se ha de significar para el caso que según el art. 34 de LRJAP y PAC 'si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la tramitación del procedimiento' Pues bien como hemos expuesto el trámite esencial que ha de tenerse con los propietarios es el de requerimiento para que realicen las obras de conservación, que forzosamente ha de dirigirse contra la totalidad de los propietarios identificados. En el curso del expediente se observa como la administración dirige el procedimiento y los diversos requerimientos que se han ido formulando contra la propiedad del edificio sito en la CALLE000 , NUM000 de Málaga, en los que que aparecen identificados al pie como dueños del edificio Estrella en su nombre y sus hermanos por ella representados.

De otro lado, fue la recurrente la que se designó a si misma como representante de sus hermanos, así es de ver en el escrito de fecha 3 de enero de 2008, en la interposición de un recurso de reposición.

La correcta interpretación del art. 32.3 de LRJAP y PAC invocado permite entender que una representación asumida voluntariamente, aun sin corroboración formal, surte efecto en el curso del procedimiento para todos los actos de trámite, el otorgamiento de representación formal sólo es exigible cuando se llevan a cabo actos trascendentes como la presentación de solicitudes, recursos, desistimiento o renuncia de acciones y derechos.

Por tanto se concluye que la representación que se asigna la recurrente respecto de sus hermanos es válida y surte efectos en cuanto a los actos de trámite, sin embargo respecto de los recursos interpuestos en vía administrativa no se puede reconocer validez a dicha representación, y solo se entenderá como recurrente en esos casos a la Sra. Estrella . Esta aseveración en nada empece la validez de la resolución administrativa recurrida en origen dirigida contra todos los propietarios, y por lo que hace a su eficacia, que es cuestión distinta y que aquí no se plantea, ésta no es por el momento objetable en tanto que la resolución fue notificada a su representante presunta, respecto de la que ningún otro interesado ha realizado manifestación en contra.

Por todo lo razonado el recurso de apelación debe ser desestimado en su integridad.



QUINTO.- En los casos de desestimación del recurso de apelación las costas se impondrán a la parte apelante ( art. 139.2 de LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Avelino Barrionuevo Gener, en nombre y representación de Estrella confirmando la sentencia recurrida de fecha 20 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Málaga , con expresa imposición de costas de esta apelación a cargo de la apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recuso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta día a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Firme que sea, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-