Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1259/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2566/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1259/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
SECCION SEGUNDA
R. DE APELACION Nº 2566/2018
Ilmos. Sres:
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_________________________
En la ciudad de Málaga a 25 de Abril de 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2566/2018
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Málaga en
el que es parte apelante la entidad ' Interpromo 2006 S.L.', representada por la procuradora Dª Francisca
Valderrama González, y parte apelada el Ayuntamiento de Marbella, representado por la procuradora Dª
Amalia Chacón Aguilar, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la
ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 24 de Julio de 2018, en el recurso contencioso-administrativo nº 36/2011, interpuesto por la procuradora Dª Francisca Valderrama González en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra desestimación presunta, y posteriormente expresa por Decreto de la Alcaldía de 5 de Febrero de 2015, de la solicitud de resolución del convenio urbanístico suscrito el 19 de Julio de 2002 con el Ayuntamiento de Marbella, así como de la devolución de 2.772.108,23 euros, más los intereses legales devengados desde la entrega de dicha cantidad y hasta su devolución.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 5 de Septiembre de 2018, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 6 de Marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución presunta del Ayuntamiento de Marbella, y posteriormente contra el Decreto de la Alcaldía de 5 de Febrero de 2015, por la que desestimo la pretensión de la parte de tener por resuelto el convenio urbanístico suscrito el 19 de Julio de 2002, y como consecuencia de ello la devolución de la cantidad entregada en su día, mas los intereses legales, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por cuanto que bien se tenga al Convenio Urbanístico suscito, como sujeto a una condición suspensiva o resolutoria, al ser lo cierto que a lo largo de la tramitación del Plan General de Ordenación el Ayuntamiento hizo caso omiso de lo pactado en él, hasta el punto de que en el texto definitivo incumpliendo lo pactado, no incorporó al Plan lo establecido en el Convenio, no puede sino entenderse que concurre la causa de la resolución invocada, no pudiendo compartirse lo resuelto en la instancia en el sentido de que, al haberse anulado el Plan General de Ordenación, por sentencia del T. Supremo, desaparece la causa resolutoria, pues un lado, dicha causa es imputable al Ayuntamiento, cuestión distinta a si éste la hubiese cumplido lo establecido y fuese el órgano autonómico el que no aprobase el Plan, y por otro porque dicha anulación no niega la voluntad rebelde el Ayuntamiento a incumplir lo pactado, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, revocándola de instancia, dictase otra estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto, acordase tener por resuelto el Convenio urbanístico suscrito y en consecuencia condenase al Ayuntamiento demandado a devolver la cantidad de 2.772.108,23 euros más los intereses legales hasta su total pago A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO : A la vista de lo razonado en la sentencia de instancia de lo consignado en el escrito del recurso de apelación, bien puede decirse que la cuestión a debatir no es otra que determinar si el hecho de que el PGOU de Marbella de 2010, haya sido anulado por el T. Supremo, es motivo suficiente como para entender que a desaparecido la causa resolutoria invocada por la parte hoy apelante, o si por el contrario dicha anulación no incide en dicha causa, pues ha sido declarada por motivos completamente ajenos a la misma. Pues bien, aceptando y dando por reproducidos los fundamentos de derecho uno a cuarto de la sentencia apelada, salvo el último párrafo de este último, el recurso ha de prosperar y ello por cuanto que, no discutiéndose el hecho de que el Ayuntamiento ha incumplido las obligaciones asumidas en el Convenio Urbanístico suscrito el 19 de Julio de 2002 -- obligaciones que no eran otras que clasificar los terrenos como suelo urbanizable programado, con una superficie de 204.996 metros cuadrados, un uso residencial turístico, una edificabilidad de 0.225 m2/m2 y una densidad de 30 viviendas/Ha - el hecho de que el PGOU de 2010, en el que incumpliendo lo anterior pasa a clasificarlo como suelo urbanizable no sectorizado no admitiéndose intensidades superiores a los suelos urbanizables sectorizados de la Costa Oriental, haya sido anulado por el T, Supremo no impide que le recurso prospere, y ello porque por un lado, una cosa es que el Plan hasta sido anulado y ello con efectos ex tunc, y otra distinta es que la voluntad rebelde a cumplir lo pactado se haya manifestado de manera clara y diáfana por parte del Ayuntamiento, y por otra que hay que estar al momento en que concurrió dicha causa y no a otro posterior para determinar si procede o no la resolución, siendo así que si la causa en virtud de la cual las partes suscribieron el Convenio y la parte apelante llevo a cabo el desplazamiento patrimonial en favor de dicha Corporación, ha desaparecido, procede aplicar la doctrina establecida por el T. Supremo en la sentencia de 18 de Marzo de 2014 , en cuyos fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto estableció que ' A diferencia de los anteriores motivos, éste que ahora examinamos por vulneración de doctrina jurisprudencial, debe prosperar, ya que, de lo contrario, se produciría un enriquecimiento injusto para la Administración autonómica, ahora recurrida, en perjuicio de la entidad mercantil recurrente, que le cedió una parcela de 160.000 metros cuadrados sin obtener compensación alguna a cambio, a pesar de lo estipulado en el convenido urbanístico, que no tuvo eficacia, aunque en ello haya tenido alguna responsabilidad dicha entidad mercantil recurrente por no haber puesto todos los medios necesarios a su alcance para obtener los aprovechamientos que le autorizaban las determinaciones incorporadas a las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipales a consecuencia del referido convenio urbanístico mientras estuvieron vigentes, que fue, al menos, durante dos años y ocho meses, según admitió la propia recurrente en su escrito de conclusiones.

No se puede ignorar, sin conculcar la prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa, que la Administración urbanística, como ella misma reconoce, recibió un terreno de 160.000 metros cuadrados entregados por la entidad mercantil recurrente, sin que ésta haya obtenido compensación alguna a cambio, contrariamente a lo estipulado en el convenio urbanístico, al que la indicada Administración autonómica se adhirió al otorgar la escritura pública de donación, pues, por más que se indicase en ésta que se trataba de una cesión gratuita, no cabe desconocer que obedeció a lo estipulado en el precedente convenido urbanístico, el que, como la propia Sala de instancia declara probado, fue ratificado por la Administración de la Comunidad Autónoma al otorgar, el 24 de marzo de 1988, esa escritura pública de donación.

(...) El resto de los submotivos, alegados por infracción de jurisprudencia, han de ser, por el contrario, desestimados porque ya hemos expresado que ha sido precisamente la doctrina jurisprudencial la que ha seguido el Tribunal a quo para considerar que el silencio de la Administración, en relación con la petición de resolución del convenio urbanístico, debe entenderse negativo, mientras que la potestad de planeamiento urbanístico no se encuentra limitada por los convenios urbanísticos, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que ello pueda desencadenar, cual en el caso enjuiciado sucede en evitación de un enriquecimiento injusto o sin causa.

(...).- La estimación del motivo de casación, esgrimido por vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la interdicción del enriquecimiento injusto o sin causa, comporta la declaración de haber lugar al recurso interpuesto y nuestro consiguiente deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción , que se ciñen, en definitiva, dado que no procede declarar resueltos los convenios urbanísticos porque, como hemos expuesto, las Normas Subsidiarias del municipio de San Bartolomé de Tirajana, aprobadas definitivamente en el año 1986, incorporaron en sus determinaciones las estipulaciones que permitían obtener a la entidad propietaria del suelo una compensación en contraprestación a tal cesión, a pesar de lo cual transcurrieron dos años y ocho meses sin que la cedente promoviese la actividad encaminada a la efectividad de aquella compensación, y, en consecuencia, de lo declarado al examinar los motivos de casación invocados se deduce que son desestimables sus pretensiones relativas a la resolución de los convenios urbanísticos.

Ahora bien, la demandante en la instancia, y ahora recurrente en casación, también pidió a la Administración en la vía previa ser indemnizada como consecuencia de haber cedido a la Administración autonómica demandada 160.000 metros cuadrados de suelo en las zonas Pasito Blanco y Playa de la Cometa, sin haber obtenido compensación alguna a cambio, lo que le fue denegado por dicha Administración, razón que le impulsó a ejercitar acciones en sede judicial frente a tal negativa, formulando las pretensiones de las que hemos dejado constancia en el antecedente séptimo de esta nuestra sentencia, entre las que está la de fijar una indemnización, derivada del incumplimiento de los Convenios, sobre la base del valor urbanístico del suelo cedido más los intereses correspondientes.

Es cierto, como acabamos de señalar, que el convenio urbanístico de 22 de julio de 1986 se cumplió en la forma que también hemos expresado, pero no es menos cierto que la Administración autonómica recibió, y no con carácter gratuito (en contra de lo declarado por la Sala de instancia), 160.000 m2 de suelo en las zonas Pasito Blanco y Playa de la Cometa, mientras que la entidad mercantil recurrente no obtuvo compensación o contraprestación alguna a cambio de esa cesión, y, aunque en ello tuviese alguna responsabilidad por no haber sido diligente en la práctica de aquellas actuaciones encaminadas a lograr hacer efectivas esas contraprestaciones, el principio de la interdicción del enriquecimiento injusto impide considerar ajustado a Derecho que la cesión de terreno, a cambio de ciertas compensaciones, se convierta en una cesión gratuita o por mera liberalidad, en contra de lo que opina el Tribunal de instancia, y, en consecuencia, debemos acceder a la pretensión indemnizatoria formulada por la entidad mercantil recurrente a cargo de la Administración autonómica demandada (Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias), si bien la aludida concurrencia de responsabilidad por parte de la entidad mercantil cedente impone moderar tal indemnización, la que, por ello, no cabe fijar en el total valor urbanístico del terreno cedido más su interés legal hasta su completo pago, como solicita dicha entidad mercantil demandante, sino que hemos de reducirla, debido a esa falta de diligencia de la cedente del suelo, en un treinta por ciento, de modo que la indemnización que debe pagar la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias a la entidad 'Hijos de Francisco López Sánchez S.A.' (LOPESAN) es el setenta por ciento del valor urbanístico que tenían los ciento sesenta mil metros cuadrados de suelo al tiempo de otorgar la escritura pública de donación el 24 de marzo de 1988, que es cuando se materializó la entrega del suelo a la indicada Administración autonómica, que deberá actualizarse con aplicación de una cláusula estabilizadora hasta su completo pago, cual es el interés legal del dinero desde aquella fecha de 24 de marzo de 1988 hasta el total y efectivo cobro', por todo lo cual, habiendo desaparecido la base sobre la cual se construyo la voluntad negocial, como consecuencia de la voluntad de la parte demandada, y teniendo en cuenta los principios de fidelidad, lealtad y buena fe contractual, el recurso ha de prosperar y en consecuencia revocando la sentencia apelada, dictar otra en la que, teniendo como cierta, según se ha hecho constar anteriormente, la causa resolutoria invocada por la parte hoy apelante ,declarar resuelto el Convenio Urbanístico suscrito el 19 de Julio de 2002, y en consecuencia, a la vista de lo dispuesto en el art 1124 del C, Civil , condenar a l aparte apelada a devolver las cantidad entregada por la contraparte, más los intereses legales desde su entrega y hasta su cumplido y total pago.



TERCERO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, vista la estimación del recurso, procede condenar a su pago a la parte demandada, no así en cuanto a las causadas en la apelación, con respecto a las cuales, al ser atendido el recurso no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Francisca Valderrama González, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 24 de Julio de 2018, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Málaga , en autos nº 36/2011, la revocamos y en consecuencia, estimando el recurso el recurso contencioso administrativo interpuesto, declaramos resuelto el Convenio Urbanístico suscrito el 19 de Julio de 2002, condenando a la administración demandada a devolver a la apelante dos millones setecientos setenta y dos mil ciento ocho euros con veintitrés céntimos (2.772.108,23 euros), con intereses legales desde dicha fecha y hasta su cumplido y total pago, asi como al pago de las costas procesales causadas en la instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.