Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 126/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1396/2015 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 126/2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

R. APELACIÓN Nº 1396/2015

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. Santiago Cruz Gómez

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 30 de enero de 2017.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1396/2015 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Málaga en el que es parte apelante, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía asistida por el letrado D. José M. Delgado Utrera, y parte apelada D. Millán representado por el procurador D.Buenaventura Osuna Jiménez, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 15 de Octubre de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 586/2012, interpuesto por el procurador D. Buenaventura Osuna Jiménez, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que estimando el recurso interpuesto contra la resolución dictada el 17 de Julio de 2012 por la Dirección General de Ordenación y Planificación Farmacéutica de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 2 de Febrero de 2012 por la Delegación Provincial de Málaga de la citada Consejería en la que se imponía al recurrente una sanción de 59.932,60 euros, anulaba la misma.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 18 de Noviembre de 2014 la parte demandada interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la misma, del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al recurso por escrito de 2 de Febrero de 2015.

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.

CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el veinte de 18 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO:Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la contra la resolución dictada el 17 de Julio de 2012 por la Dirección General de Ordenación y Planificación Farmacéutica de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 2 de Febrero de 2012 por la Delegación Provincial de Málaga de la citada Consejería, en la que se imponía al recurrente una sanción de 59.932,60 euros es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto que se ha infringido lo dispuesto en los artículos 68 y 101.2 de la Ley 29/2006 y en los artículos 3 , 68.1 y 72 y siguientes de la Ley 22/2007 del RD 9/2011 en la medida en que, partiendo de que las oficinas de farmacia no tienen autorización para distribuir medicamentos y vender al por mayor a almacenes mayoristas así como que éstos no pueden adquirirlos de aquellas, pues su autorización les habilita para suministrarles medicamentos y no a la inversa, no pueden entenderse infringidos los principios de legalidad y tipicida, no siendo dable argüir que mencionada conducta de distribución de medicamentos a mayoristas por parte de una oficina de farmacia no se encontrase tipificada cono sancionable pues el aspecto el art 101.b.2) de la Ley 29/2006 tipificada como falta grave la distribución de medicamentos por persona física o jurídica sin la debida autorización, a lo que no se opone el hecho de que el RD 9/2011 añada como muy graves tres nuevas infracciones a las ya contempladas en el artículo 101 antes mencionado pues éstas son compatibles con las ya tipificadas, pues en definitiva el mencionado Real Decreto lo que ha venido es a agravar, calificando como muy grave lo que anteriormente se calificaba como grave, como así ha establecido la sentencia de 23 de Septiembre de 2014 de la Sala del T.S. J. de Sevilla y como así se concluye del contenido de la sentencia dictada por el TEJUE de 28 de Junio de 2012 en la que, resolviendo una cuestión prejudicial, establece que las oficinas de farmacia necesitan autorización para distribuir medicamentos, no teniéndola por el simple hecho de ser oficinas de farmacia, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revocase la sentencia recurrida y en consecuencia el recurso contencioso administrativo interpuesto. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, intereso la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Centrada la cuestión a resolver den determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que entiende que los hechos por los cuales se impuso la sanciona la parte hoy apelada por entender que los hechos en lo que se sostenía no se encontraban tipificados a la fecha en que tuvieron lugar y teniendo en cuenta al respecto que esta Sala, concretamente su Sección 3ª ya tuvo ocasión de pronunciarse en las sentencias dictadas 21 de Octubre de 2013 y 11 de Noviembre de 2013 , determinando que no era posible sancionar los hechos, por no encontrarse, a la fecha de su comisión, tipificados como falta, no cabe sino reproducir lo razonado en la de 11 de Noviembre de 2013 que estableció lo siguiente' el problema a dilucidar es si para realizar tal conducta tenía autorización suficiente, y si tal conducta era o no sancionable por estar tipificada., la jurisprudencia de los distintos tribunales ha evolucionado y si bien es cierto que este Tribunal sede de Sevilla señalada por la demandada en sentencia de 27/01/09 declara la legalidad otras mas recientes como la SJ de Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1 ª, S 6-3-2012, nº 48/2012, rec. 236/2011 señala ' Ciertamente es atípico que un farmacéutico pueda dispensar medicamentos a otra oficina de farmacia, en lugar de hacerlo directamente al público. Las oficinas de farmacia están autorizadas para la dispensación al por menor de medicamentos a los ciudadanos, sin que legalmente este prevista la venta o distribución al por mayor; correspondiendo la distribución mayorista a los almacenes de distribución que tengan autorización de la respectiva Comunidad Autónoma. La distribución al mayor le corresponde sólo a los almacenes de distribución, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 y siguientes de la Ley del Medicamento , de forma que el procedimiento correcto de abastecimiento de fármacos es el siguiente: los almacenes distribuidores autorizados compran los medicamentos a los laboratorios que elaboran las medicinas y, posteriormente, venden a cada oficina de farmacia la cantidad de medicamentos que necesitan (a través de pedidos) para servir a sus clientes.

Es decir, las farmacias son establecimientos minoristas, que no pueden realizar compras al por mayor. Además, los almacenes distribuidores deben tener autorización oficial de las administraciones sanitarias para desempeñar esta función y un requisito indispensable para la licencia es 'tener un director técnico de farmacia' en su plantilla. No obstante, en el caso que nos ocupa, el recurrente compró los medicamentos a un mayorista en idénticas condiciones a los habitualmente adquiridos, de la misma forma en que adquiría sus propios medicamentos, y que podía vender por tener autorización suficiente, con lo que inicialmente no suplantó la actividad de los mayoristas. La Directiva a la que alude el actor 2001/83/Ce dispone en relación con la autorización específica para la distribución al mayor de medicamentos, que 'Los farmacéuticos y las personas expresamente autorizadas para expedir medicamentos al público quedan dispensados de la autorización con la condición de que no ejerzan con carácter principal o accesorio ninguna actividad de mayorista'. De lo expuesto se desprende que parece claro que la actividad para la que está autorizado del farmacéutico no es precisamente la de vender medicamentos a otra oficina de farmacia, si bien, caben dudas respecto de si la autorización de que dispone para la venta al público le permitiría en la fecha en que ocurren los hechos, de forma ocasional y no principal, hacerlo. Es decir que entre las actividades que un farmacéutico puede realizar está la de dispensar medicamentos al público, y no la de dispensarlos a otro farmacéutico, pero dado que nos hallamos ante un procedimiento sancionador, habrá que resolver si cuando se realiza la conducta de vender a otra oficina de farmacia, además de realizar una conducta, digamos, anormal, es también una conducta punible por haber sido expresamente tipificada por el legislador como infracción. Llegados a este punto la traslación reclamada por el Tribunal Constitucional de los principios informadores del Derecho Penal al ámbito de la Administración sancionadora exige que, junto al principio de legalidad material, se incorpore también el principio de tipicidad. El Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 1984 y 23 de diciembre de 1991 ha señalado que 'los principios de tipicidad de la infracción y de la legalidad de la pena, básicos presupuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, requieren no sólo que el acto u omisión castigados se hallen claramente definidos como infracción en el ordenamiento jurídico, sino también la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la inmutabilidad, debiendo rechazarse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva'. De ahí que el acto administrativo sancionador ha de atender al análisis del hecho concreto, de su naturaleza y alcance, para apreciar si la existencia del ilícito administrativo perseguido es o no subsumíble en alguno de los supuestos-tipo de infracción previstos en la Ley, porque la calificación de la infracción, referida a actos u omisiones concretas, no es facultad discrecional de la Administración, sino propiamente actividad jurídica de aplicación de normas que exige, como presupuesto objetivo, el encuadre o subsunción de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente. Pues bien, la conducta por la que se le sanciona consiste en dispensar y distribuir medicamentos careciendo de autorización administrativa. Sin embargo, el recurrente sí que tiene autorización administrativa para dispensar medicamentos, Lo que ocurre es que los dispensa a otro farmacéutico con oficina de farmacia abierta al público, que por supuesto también tiene autorización administrativa suficiente para la dispensación de medicamentos. No tiene autorización para distribuir medicamentos pero como antes expusimos, la propia normativa comunitaria admite que no necesite autorización específica de distribución al mayor siempre que no ejerzan con carácter principal o accesorio ninguna actividad de mayorista'. En el caso que nos ocupa, las ventas se producen durante un periodo de tres meses, con lo cual, no parece que nos hallemos ante una actividad ni principal, ni siquiera accesoria. Pero es que tampoco podríamos entender estrictamente la actividad como de venta 'al mayor' ya que ésta se caracteriza por tratarse de venta de mercancías por parte del mayorista a los minoristas o detallistas en cantidades importantes, y una de las notas predominantes del concepto es que el mayorista no es a su vez minorista en los mismos productos. De ahí que el concepto de distribución que utiliza el precepto puede venir referido a una distribución como la conducta genérica y habitual del que no es minorista, con autorización legal para ello. La tipicidad de la conducta es bastante dudosa lo que ya obstaculiza la posibilidad de considerarla como infracción administrativa. El problema ha de resolverse por vía interpretativa, teniendo en cuenta que el tema sancionador que nos ocupa ha sido reformado por RDL 9/2011 de 19 de agosto , que en su exposición de motivos expresa que 'En orden a evitar desabastecimientos y posibilitar actuaciones de control e inspección de las Administraciones sanitarias, se añaden tres nuevas infracciones muy graves numeradas como 21ª, 22ª, y 23ª en la letra c) del apartado 2 del art. 101, para sancionar el desabastecimiento de los medicamentos por parte del titular de autorización de comercialización, la distribución fuera del territorio nacional de medicamentos para los que existan problemas de desabastecimiento con repercusión asistencial, la realización, por parte de una oficina de farmacia, de actividades de distribución de medicamentos a otras oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional, así como una nueva infracción grave en la letra b), numerada como 33ª, para tipificar la aportación u ocultación, por parte de las entidades o personas responsables, de datos, documentos o información que no resulten veraces o que den lugar a conclusiones inexactas'.

Es decir que 'se añaden tres nuevas infracciones, las del párrafo 21, 22 y 23, y es precisamente el 23 el que establece que constituye falta muy grave 23ª 'Realizar, por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional'. La única interpretación posible es que si el propio legislador estatal considera que se trata de tres nuevas infracciones, es que antes no estaban tipificadas como tales, y no podemos entender tal y como dice la recurrida que se trata de clarificar conductas infractoras, cuando expresamente las califica como nuevas conductas infractoras. De ahí que la nueva tipificación realizada, nos va a servir de criterio cualificado para resolver el recurso, y entender que la conducta realizada por el recurrente, si bien no fue correcta tampoco estaba tipificada como infracción por lo cual no es factible imponerle sanción alguna. Sin que a lo anterior quepa aplicar los criterios de la Sentencia del TSJ de Andalucía que no sienta doctrina.' Resolución que se comparte por esta Sala y que nos lleva a la estimación de la demanda'.

TERCERO:A lo anterior no se opone lo resuelto por el Tribunal de Justicia e la Unión Europea en su sentencia de 28 de Junio de 2012 , a partir de la cual la parte apelante sostiene que ya no es posible sostener la interpretación expuesta en el fundamento de derecho anterior, pues, como afirma la parte apelada, dicha sentencia no incide en la cuestión planteada pues como se dice y concluye en la misma, sus efectos se limitan al hecho de determinar si un titular de una oficina de farmacia se encuentra habilitado por dicha condiciona vender a mayoristas o si por el contrario requiere una autorización especial, siendo así que en lo que respecta al ámbito sancionador se remite a la legislación nacional estableciendo que ' Debe recordarse, como hizo acertadamente la Comisión, que, si bien los tribunales nacionales están obligados a interpretar el Derecho interno, en la medida de lo posible, a la luz del tenor y el objetivo de una directiva, esta obligación de interpretación conforme tiene algunos límites en materia penal. Por tanto, una Directiva no puede, por sí sola y con independencia de una ley interna adoptada por un Estado miembro para su aplicación, crear o agravar la responsabilidad penal de quienes infrinjan sus disposiciones. En el presente asunto, de la resolución de remisión resulta que la responsabilidad penal... deriva de la infracción tipificada en el artículo 147, apartado 4, del Decreto Legislativo 219/2006 , en relación con el artículo 100, apartados 1, y 1 bis, del mismo, siendo así que dicha disposición no hace referencia expresa a los farmacéuticos pese a la supresión de la prohibición que les afectaba de ejercer la actividad de distribución al por mayor de medicamentos. No obstante, no corresponde al Tribunal de Justicia, sino exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, pronunciarse sobre la interpretación del Derecho nacional. En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente llegase a la conclusión de que el Derecho nacional, en su redacción aplicable a los hechos del litigio principal, no imponía a los farmacéuticos la obligación de estar en posesión de la autorización específica para la distribución de medicamentos al por mayor y no contenía disposiciones expresas que atribuyeran responsabilidad penal a los farmacéuticos, el principio de legalidad de las penas, tal como aparece consagrado en el artículo 49, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se opone a que se sancione penalmente dicho comportamiento, aun cuando la norma nacional fuese contraria al Derecho de la Unión. Por lo tanto, la interpretación de la Directiva, tal como resulta de los apartados 41 y 50 de la presente sentencia, no puede, por sí sola y con independencia de una ley adoptada por un Estado miembro, crear o agravar la responsabilidad penal de un farmacéutico que ha ejercido la actividad de distribución al por mayor sin disponer de la autorización correspondiente.

CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada el 15 de Octubre de 2014 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Málaga , en autos nº 568/2012 , confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando, en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.